江必新：《行政诉讼法》与抽象行政行为

江东剑客

作者：江必新（最高人民法院）
来源：《行政法学研究》2009年第3期
　  在中国行政法学上，抽象行政行为是与具体行政行为相对应的一个学术概念。一般认为，《行政诉讼法》第12条第（2)项“行政法规、规章或者行政机关制定的具有普遍约束力的决定、命令”的内容是关于抽象行政行为的规定。最高法院司法解释对于抽象行政行为的定义是，行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。根据《行政诉讼法》的规定，对于行政相对人直接针对抽象行政行为提起的行政诉讼，法院不予受理。在学术界，对于抽象行政行为的特点有许多概括。例如，抽象行政行为针对的对象具有不特定性、具有普遍约束力、反复适用性等。这些特点是相对具体行政行为而言的。相对于其他国家而言，中国的抽象行政行为具有以下几个方面的特点：

　 （一）制定主体和效力的多层级性

　 根据宪法的规定，中国的行政系统包括了作为最高国家行政机关的国务院、国务院各部门、地方各级人民政府及其职能部门。这些行政机关都有一定的制定规范性文件的权力。根据制定机关的不同，抽象行政行为主要分为以下几个层级：一是行政法规。根据宪法第89条的规定，国务院享有制定行政法规的权力。根据《立法法》第56条的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。行政法规的效力低于法律，高于规章。二是规章。规章根据制定主体的不同，分为部门规章和地方政府规章。前者是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定的规章；后者是省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的规章。规章的效力低于行政法规，高于规章以下规范性文件。三是规章以下规范性文件。规章以下规范性文件是指各级行政机关针对不特定对象发布的具有普遍约束力，能够反复适用的，效力低于规章的规范性文件。主要包括：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。由于上述抽象行政行为具有不同的法律效力和不同层级，法院在行政审判活动中作了区别对待。

　 （二）行政机关不享有完全的自主立法空间

　 法国的抽象行政行为主要强调了其作为行政行为的方面，例如，法国的条例分为执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例四种，除极少数情况外，都适用行政行为的法律制度。中国的抽象行政行为与此有很大不同，中国行政机关并无自主立法的空间。例如，宪法第89条的规定，国务院有权根据宪法和法律制定行政法规，有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进人紧急状态。再比如，根据《立法法》的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。也就是说，尽管从形式上看，行政机关拥有制定规范性文件的权力，但是这一权力并非其固有或专有的职权，而是派生的权力。例如，根据宪法第85条的规定，作为最高国家行政机关的中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关。国务院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。

　 （三）从属性

　 由于行政机关并无多大自主立法的空间，因此抽象行政行为体现为一定的从属性。抽象行政行为往往是作为上位阶的规范性文件的从属行为而存在的。从这个意义上讲，中国法院对于抽象行政行为的审查奉行严格的法律优先和法律保留原则。只要抽象行政行为与上位法的规定相抵触的，就认定其属于无效的规范性文件。例如，根据《立法法》的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、规章的效力。行政法规的效力高于规章的效力。规章的效力高于规章以下规范性文件的效力。

　 我国法院对于不同的抽象行政行为具有不同的司法权力。主要有以下几种权力：

　 （一）违法确认权

　 对于规章以下的规范性文件，法院具有违法确认权。在行政执法中，行政机关往往将规章以下规范性文件作为具体行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力。法院经审查认为被诉行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉行政行为合法性时应承认其效力；法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。

　 （二）拒绝适用权

　 对于虽然与上位法并不冲突，但是明显不具有权限的、丧失依据的、违反法定程序制定的规章和规章以下的规范性文件，法院有拒绝适用权。例如，法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，法院在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用。

　 （三）选择适用权

　 对于所有的抽象行政行为，法院具有选择适用权。例如，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，法院一般可以按照下列情形适用：法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用；地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用；地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用。

　 （四）请求解释和确认权

　 根据《行政诉讼法》第53条第2款的规定，法院认为地方政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。法院在具体案件的审理中不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。

　 （五）要求审查权

　 根据《立法法》第90条的规定，最高法院认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

　 （六）司法建议权

　 根据《行政诉讼法》的规定，法院如果认为抽象行政行为违法或者无效的，可以向该行政机关和该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知法院。尤其是，法院在审查行政行为过程中，如果发现抽象行政行为存在问题，可以向规范性文件的制定机关发出司法建议函，要求完善相关文件。

　 我国行政诉讼在对抽象行政行为的监督方面已经发挥并将继续发挥积极的作用。一些行政机关通过行政诉讼活动，意识到规范性文件存在问题，及时进行修订完善，行政执法制度日趋完善。总体而言，我国的行政诉讼对于抽象行政行为仅仅具有不完全的审查权限。主要体现在：一是不能直接宣布规范性文件违法；二是不能撤销或者宣布规范性文件无效。

　 这个问题已经引起学术界和司法实务界的广泛关注，呼吁对抽象行政行为进行更广泛、更有力的司法监督的呼声越来越强烈。学术界对于抽象行政行为纳入到行政诉讼受案范围主要有三种观点：一种观点认为，应当将所有的抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。另一种观点认为，将规章和规章以下的规范性文件纳入行政诉讼受案范围。还有一种观点认为，将规章以下（不含规章）的规范性文件纳入行政诉讼受案范围。值得注意的是，立法机关在《行政复议法》中已将规章以下的规范性文件的审查纳入到行政复议的审查范围。目前，《行政诉讼法》的修订已经列人本届全国人大的立法议程。笔者认为，可以考虑采取循序渐进的办法逐步解决这个问题，可以考虑先将规章以下（不含规章）的规范性文件纳入行政诉讼受案范围，待条件成熟时再逐步扩大。

雄鹰

值得认真看，学习。

大城墙饰

很细，值得学习

小香

我看不懂啊，好伤心