浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）

翁士新

浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）

2015-06-27 浙江攀远律师事务所


为规范法官释明，切实保障民商事案件当事人的诉讼权利和实体权益，提高诉讼效率和司法公信力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等法律、司法解释的规定，结合我省法院民商事审判工作实际，制定本规定。

一、一般规定

第一条  释明是法官的一项审判职责。释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则。

第二条  释明的内容一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项，但不得违反辩论原则、处分原则。

第三条  释明应当根据案件审理的实际需要，在立案、送达、证据交换、调解、开庭、庭后等阶段适时进行。

第四条  释明可以采用书面方式，也可以口头告知，但具有下列情形之一的，应当将释明情况记录在案：

（一）诉讼主体瑕疵或有遗漏的；

（二）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的；

（三）指定举证期间及告知逾期举证的法律后果；

（四）举证责任的分配；

（五）重新指定举证期间的；

（六）拟采用拟制自认规则，对当事人的意思作出强制认定的；

（七）拟适用拒证推定规则，对案件事实作出强制认定的；

（八）其他可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形。

第五条  

一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应当由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，包括权利发生、权利妨碍、权利消灭、权利制约等抗辩。法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由。

第六条  

案件经合议庭评议、审判委员会讨论作出决定的，法官不得作与合议庭或审判委员会意见不一致的释明，亦不得向当事人泄露合议庭或审判委员会等内部讨论的不同意见。对未经合议庭评议、审判委员会讨论、可能引起争议的重大事项，法官不得释明。

二、程序事项的释明

第七条  

人民法院受理案件后，在向当事人送达应诉通知书、举证通知书等诉讼文书时，应同时送达诉讼风险提示书、权利义务告知书和廉政监督卡，告知当事人可能存在的诉讼风险、享有的诉讼权利及应履行的诉讼义务。

适用简易程序审理的案件，可以口头告知。

当事人对人民法院所告知的诉讼权利义务的相关内容有疑问的，法官应当作必要的释明，并在整个诉讼过程中，根据案件的具体情况，适时告知当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。

第八条

在当事人起诉或者答辩时，人民法院应当要求当事人提供自己准确的送达地址，并告知其拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或其所指定的代收人拒绝签收的法律后果。

第九条  

起诉状中所列当事人存在瑕疵，如诉讼主体不适格、姓名（名称）有误等，法官应当告知当事人存在瑕疵情况并要求当事人在指定期限内予以变更。经释明，当事人仍不纠正的，法官可以视具体情况依法处理。

第十条  人民法院依职权追加当事人的，应当向被追加的当事人释明追加的理由及其诉讼权利与义务。

原告明确放弃对被追加的当事人主张权利的，法官应当向原告告知放弃诉讼请求的法律后果，并将放弃诉讼请求的情况制作笔录，在法律文书中叙明。

第十一条  人民法院依职权作出中止诉讼、终结诉讼等决定后，当事人有异议的，法官应当作必要的释明。

第十二条  在案件审理过程中，法官在财产保全方面应当向当事人作以下释明：

（一）对于已经提出财产保全申请的，实施保全的法官应在实施保全措施后七日内告知申请人已采取保全的措施、期限、到期申请续保的权利以及逾期未提出续保申请的法律后果；

（二）对于尚未提出财产保全申请的，审理过程中发现义务人有隐匿、转移、毁损财产等可能直接影响债务履行能力行为的，法官应当根据案件情况适时告知当事人可能存在的执行风险，询问其是否提出财产保全申请。同时告知人民法院作出财产保全裁定并不必然导致财产保全申请人胜诉，以及申请财产保全错误将可能承担的法律后果；

（三）当事人或案外人保全异议成立的，应当及时告知保全申请人，避免使申请人错失变更财产保全申请的机会。

第十三条  人民法院主持案件调解时，应当向当事人作以下释明：

（一）告知调解的意义、原则、后果；

（二）告知调解结案可减半收取诉讼费用；

（三）告知特别授权代理人参加调解的效力；

（四）告知调解协议经各方当事人签名或者盖章后即具有法律效力的条件。

三、诉讼请求及法律问题的释明

第十四条  对当事人提出的诉讼请求不明确、不充分、不正确的，法官可以要求当事人就诉讼请求的具体内容进行说明。

当事人的诉讼请求不明确，即当事人的诉讼主张不明了、有歧义或自相矛盾，法官应当要求当事人将诉讼主张陈述清楚，但应以了解当事人真实意思为限，不能影响当事人对自己实体权利的处分。

当事人的诉讼请求不充分，即当事人因对法律理解不够而造成不能充分提出诉讼主张，如应一并主张的诉讼请求没有主张，且可能产生失权后果的，法官应当根据案件的具体情况，告知其法律的相关规定。经释明，当事人在理解法律上并无障碍，仍坚持原诉讼请求的，应尊重当事人对自己权利的处分，根据当事人的主张进行裁判。

当事人的诉讼请求不正确，即当事人诉讼请求与相关法律规定的要求不一致时，法官应当告知不正确的原因及可能产生的法律后果，告知当事人可变更诉讼请求。经释明，当事人仍不变更的，可视案件具体情况依法处理。

第十五条  当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。

在告知当事人可变更诉讼请求时，应当告知当事人变更诉讼请求或诉讼主张并不意味着其必然胜诉。

经释明，当事人要求变更诉讼请求的，法官应当重新指定举证期限，但各方当事人均表示无须重新指定举证期限的除外。

第十六条  当事人主张的法律关系性质或民事行为效力存有较大争议，法官一时难以认定的，释明时应当遵循谨慎原则。

当事人主张的法律关系性质或民事行为效力明显有误的，法官可以视情况即时释明。

第十七条  

当事人的请求权基础不明确或存在竞合情形的，法官应当告知当事人予以明确或者作出选择。经释明，当事人仍不予以明确或作出选择的，法官可根据其提出的诉讼请求、事实和理由依法处理。

第十八条  当事人的诉辩意见不明确或自相矛盾，法官可以要求当事人陈述清楚，或经法官归纳、总结后，由当事人确认或补充。

一方当事人的答辩或辩论意见未涵盖对方当事人的全部诉讼主张或辩论意见的，法官应当告知该当事人就对方当事人所提出的要点是否认同发表意见，必要时可将该方当事人遗漏的要点归纳或概括后，逐条进行询问。

对双方当事人均未涉及但存在疑点且构成裁判基础的事项，法官应当进行释明。

第十九条  当事人对法律用语、法律概念以及其他相关法律事项不能理解或者表示疑惑的，法官应当随时进行释明。

四、事实和证据问题的释明

第二十条  

对当事人的举证责任，法官除了以举证通知书的形式告知外，还可根据当事人提出的诉讼请求及其请求权基础所指向的法律规范中所包含的要件事实，具体释明案件的举证责任分配原则。

第二十一条  

当事人对要件事实的举证责任承担有异议的，法官应当明确告知当事人举证责任承担的理由，并告知其不遵从该种举证责任分配要求的法律后果。

当事人因法律认知能力较弱或情绪偏激等原因不能理性对待自己的举证义务，从而可能给案件公正处理带来影响的，法官在告知其举证不能后果的同时，应耐心做好解释引导工作。

第二十二条  

法官可以根据案件情况及当事人法律知识、诉讼经验等方面的实际，向当事人释明要件事实所要达到的证明要求。如果当事人所提供的证据不能达到证明要件事实的证明要求，或者当事人在证据上没有明显优势的，法官可以要求当事人继续提供证据。

第二十三条  

证据交换阶段，法官应当让双方当事人了解对方的诉讼主张和提交的证据，使双方当事人能针对对方提交的证据进行充分地辩驳、质证和提供相反证据。人民法院对证据交换的情况应当制作笔录。

第二十四条  对在证据交换中经当事人认可并记录在卷的证据，法官应当在庭审中予以说明，据此方可作为定案的根据。

第二十五条  

当事人向法院申请调查收集证据，人民法院经审查认为不符合《证据规定》规定的条件，应当及时向当事人说明理由，告知当事人按照规定的时间自行收集，并告知申请人举证期限届满前不能提供证据的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。

当事人应当申请人民法院调查收集证据而未提出申请的，如该证据对案件的审理结果明显起到决定作用，法官可以向双方当事人分析争议焦点，从诉讼证明的角度告知相关事项的证明要求，并可询问双方当事人围绕这一争议焦点是否需要人民法院调查收集的证据，但一般不得直接指明某项证据。

第二十六条  对于当事人在举证期限届满后提供的证据，无论是否认定为“新的证据”，法官都应当向当事人说明理由。

对方当事人拒绝对“新的证据”进行质证的，法官应当向其释明可能构成“放弃质证或者予以认可”的法律后果，并记入笔录。

第二十七条  

在质证过程中，法官应当引导双方当事人围绕证据的真实性、合法性、关联性和证明力，充分发表质证意见，使法官对案件事实足以形成心证。

第二十八条  

在案件审理中，对案件的审理结果明显会起到决定作用的事项需要鉴定、评估、审计，但当事人未提出申请的，法官应当明确对该事项负有举证责任的当事人，并告知其在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使该争议事实无法通过鉴定结论予以认定的法律后果。

当事人对法院委托鉴定、评估结论有异议的，法官应当确定异议期，并告知其逾期提出异议的法律后果。对要求重新鉴定的，应当告知当事人对符合《证据规定》第二十七条所列情形进行举证证明。

在鉴定、评估、审计费用超过或接近争议标的金额，或者鉴定、评估或审计费用明显过高不符合诉讼经济的要求时，法官可以告知当事人改用成本较低的证明方式。

第二十九条  

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，法官应当充分说明《证据规定》第七十五条的规定，即可能推定对方当事人所提出的对其不利的主张成立。

第三十条  

在庭审过程中，一方当事人陈述事实后，另一方当事人既未表示承认也未否认，法官应当向当事人充分说明《证据规定》第八条第二款的内容，明确告知其如仍不作承认或否认表示的，将可能被视为对该项事实的承认。但涉及身份关系的事实除外。

第三十一条  当事人在法庭辩论终结前撤回自认的，法官应当作如下释明：

（一）对方当事人同意撤回自认的，法官应告知其撤回自认的法律后果；

（二）对方当事人不同意撤回自认的，法官应当询问自认一方当事人撤回自认的理由，并查明是否存在《证据规定》第八条第四款规定的“重大误解”的情形，如果撤回理由成立的，应告知对方当事人自认方有权撤回及撤回的法律后果。

五、裁判的释明

第三十二条  一审案件宣告判决时，应告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉法院，以及逾期提出上诉和逾期预交二审案件受理费的法律后果。

第三十三条  对不具有强制执行内容的裁判文书，法官在宣判或送达裁判文书时应作以下释明：

（一）对确权判决，应告知当事人，确认的权利自判决生效时即具有法律效力，无需申请法院强制执行；

（二）对撤销或解除合同之判决，应告知当事人此类判决无需申请执行即具有法律效力，合同撤销或解除后相关财产权益纠纷未一并处理的，可另行起诉；

（三）对准予离婚的判决，应告知当事人在判决正式生效前不得另行结婚。

第三十四条  对具有强制执行内容的裁判文书，法官在宣判或者送达裁判文书时应作以下释明：

（一）告知权利人申请执行的法定期限；

（二）告知义务人迟延履行、拒不履行的法律后果；

（三）对具有金钱给付内容的判决，应向义务人告知判决书中“未按判决指定的期间履行给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息”等内容，促使其及时履行义务。

第三十五条  对于保留诉权的判决或者当事人对裁判不能完全理解、有误解等情况，法官应当根据案件的具体情况进行适当的解释。

第三十六条  本规定自下发之日起施行。

《关于规范民商事案件中法官释明的

若干规定（试行）》的说明

根据高院党组的指示，高院研究室在认真听取各方面意见的基础上，起草了《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》(以下简称《规定》)。

一、起草的背景、过程及依据

1、起草背景。法官释明是民商事诉讼中的一项重要内容。通过法官释明，可以促进双方当事人平等行使诉讼权利，适时提出诉讼资料，充分陈述意见，避免遭受“诉讼突袭”，避免使法庭成为诉讼竞技场，从而提高服判息诉率和司法公信力；可以加强法官对诉讼进程的引导和控制作用，畅通诉讼进程，避免不必要的诉讼拖延。由于目前我国立法对法官释明未作明确的概念界定和制度化规定，法官在审理具体案件中对应否释明、释明什么、何时释明以及如何释明等，界限模糊，自由裁量空间较大，各地法院做法不统一。因此，有必要在总结审判实践经验的基础上，对法官释明的相关事项作出明确、具体的规定，以提高法官释明的准确性、合理性，防止不当释明、过度释明。

2、起草过程。2月下旬，根据院领导的指示，高院研究室在总结全省法院的一些经验做法，并借鉴上海高院、重庆高院相关做法的基础上，起草了《规定》初稿。3月，朱深远副院长亲自带队在杭州、嘉兴两地召开座谈会听取意见，杭州中院及各城区法院、嘉兴中院及所辖基层法院从事民商事审判的法官到会并提出了修改意见；同时又在宁波、绍兴召开的两次全省法院调研工作片会上征求各地法院意见，并形成第二稿。4月至5月，下发全省各级法院，同时征求高院立案一、二庭、审监庭、各民商事审判庭、执行局等部门，以及高院11名咨询专家的意见，经汇总形成第三稿。6月，在高院第二次咨询专家意见征询会上，作为主要议题之一，提交会议讨论，形成了第四稿，并将第四稿通过高院内网“法官论坛”征求意见。8月，书面征求了省律师协会的意见。9月底，报童兆洪副院长、徐杰副院长、俞新尧副院长，并按照各位院领导的意见作了相应修改，形成第五稿。第五稿作为送审稿，提交高院审判委员会讨论。

3、起草依据和体例。《规定》共36条，主要依据是《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等法律、司法解释的规定。体例上，遵循审判规律，分为释明的一般规定、程序事项的释明、诉讼请求及法律问题的释明、事实和证据问题的释明以及裁判的释明、附则等六个部分。

二、关于释明的性质、原则、范围

关于释明的性质，学界有三种观点：一是“权利说”，认为释明是法律赋予法官的一项职权，法官可自由决定是否行使；二是“义务说”，认为释明是法官的一项诉讼义务，法官应释明而不释明的，应承担相应的法律后果；三是“权利兼义务说”，是目前的通说，认为释明兼具权利和义务性质，它既是审判权的一项重要内容（即诉讼指挥权的一部分），也是依法保护当事人诉讼权利的法定义务。《规定》采纳此说，规定“释明是法官的一项审判职责”。

司法实践中，由于法官素质以及对释明认识上的差异，存在消极不释明和释明过当两种现象，进而影响审判的公正与效率，引起当事人对法院的不信任或者不满。因此，《规定》规定了释明的原则和范围，要求法官处理好以下四个关系：

一是法官释明与辩论原则的关系。辩论原则要求法院据以认定案件事实的诉讼材料只能由当事人提出，但事实上当事人的实际诉讼能力不同。为更好地发现案件事实，需要法官作适当的释明。在这一意义上，法官释明和辩论原则具有同一性，构成了对辩论原则的必要补充，当然必须适度。

二是法官释明与处分原则的关系。处分权的存在使审判权具有受控性和有限性，法院不能变更当事人的诉讼请求，也不能超出当事人的诉讼请求裁判。但片面强调处分权而无视法官释明在诉讼中的作用，不利于纠纷的公正、有效解决。

三是法官释明与中立原则的关系。法官释明，应尽可能协调法官职权与当事人权利之间的关系，保持中立性，合理范围应限定在引导当事人之间互相沟通意思、明晰争点上。

四是法官释明与程序保障的关系。法官释明，在某种程度上是程序保障的一项重要内容。但如果释明不当，可能构成对程序保障的威胁或者伤害。因此，法官释明必须做到公开、适度。

基于以上分析，《规定》要求法官释明应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼等五原则，同时不得违反辩论原则、处分原则。

三、关于释明的时间和方式

法官释明，目的在于平衡当事人诉讼能力，更好地保障当事人的辩论权和处分权。因此，法官释明，应当根据案件审理的需要贯穿于诉讼全过程，并无时间上的特殊限制。

法官释明，可以采取书面或口头形式进行，但对于可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形必须记录在案。《规定》列举了必须记录在案的八种情形：（一）诉讼主体瑕疵或者有遗漏的；（二）当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与法院认定可能不一致的；（三）指定举证期间及告知逾期举证的法律后果；（四）举证责任的分配；（五）重新指定举证期间的；（六）拟采用拟制自认规则，对当事人的意思作出强制认定的；（七）拟适用拒证推定规则，对案件事实作出强制认定的；（八）其他可能对当事人权利发生失权效果，或者影响案件处理结果的情形。

四、关于释明禁止

为划定释明范围的底线和限度，《规定》规定了两种释明禁止情形：一是权利抗辩释明禁止，包括：（1）法官可为当事人归纳诉讼主张和诉讼理由，但不得主动为当事人提出诉讼主张和诉讼理由；（2）法官发现当事人提出的诉讼主张和诉讼理由明显不当或者遗漏时，可告知当事人予以更正或者补充，但不得代为行之；（3）一方当事人提出诉讼主张和诉讼理由后，应由另一方当事人自己提出反驳主张和理由，法官不能帮助当事人提出反驳主张或者理由。二是不得作出与合议庭评议结论或者审判委员会决定不同的释明。

五、关于程序事项的释明

针对目前法院向当事人告知诉讼权利义务时过于形式化的问题，《规定》要求法官除向当事人送达诉讼风险提示书、权利义务通知书和廉政监督卡外，还应当就当事人有疑问的事项作必要的释明，并在整个诉讼过程中，视情适时告知当事人正确行使诉讼权利、履行诉讼义务。

为保障当事人的诉讼权利，并与省高院《关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）》相衔接，《规定》要求人民法院应当告知当事人拒不提供送达地址、送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人或者其所指定的代收人拒绝签收的法律后果，并记入笔录。

此外，《规定》还就诉讼主体瑕疵、追加当事人、财产保全、中止诉讼、终结诉讼、调解等重大程序事项的释明作了相应规定。

六、关于诉讼请求及法律问题的释明

审判实践中，当事人所提出的诉讼请求往往不明确、不充分、不正确，进而影响法院审判以及当事人实体权利的最终实现。《规定》针对当事人诉讼请求瑕疵的不同情形，分别提出释明指引：一是当事人的诉讼请求不明确时，法官应当要求当事人将诉讼主张陈述清楚，但应以了解当事人真实意思为限；二是当事人的诉讼请求不充分时，法官应当根据案件的具体情况，告知相关法律规定，但经释明，当事人仍坚持原诉讼请求的，应尊重当事人对自己权利的处分；三是当事人的诉讼请求不正确时，法官应当告知不正确的原因及法律后果，告知当事人可变更诉讼请求，但经释明，当事人仍不变更的，可视案件具体情况依法处理。

审判实践中，对于如何理解和适用《证据规定》第三十五条（即诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求），争议较大。《规定》将其区分两种不同情形，分别提出释明指引：一是当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力明显有误时，法官可即时释明，告知当事人可变更诉讼请求，同时告知当事人变更诉讼请求或者诉讼主张并不意味着其必然胜诉；二是当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力存在较大争议，法官一时难以认定的，应当谨慎释明。

审判实践中，有一种情况比较常见，即案件中当事人的请求权基础不明确或者存在竞合。对此，各地法院对是否释明以及释明后如何处理做法不一。多数法院主张应当释明，但是经释明当事人仍不明确或者作出选择的，有的法院以诉讼请求不明确为由驳回起诉，有的法院根据有利于当事人的原则作出选择后进行裁判。《规定》采取了后一种方案，因为请求权基础不明或者请求权基础竞合，均属于法律适用问题，是法官职权范围。

为推进诉讼进程，提高诉讼效率，《规定》要求法官加强对案件争点的整理，包括：在当事人的诉辩意见不明确或者自相矛盾，而无法理解其真实意思时，可要求当事人陈述清楚，或者经法官归纳、总结后，由当事人确认或者补充；法官应当注意审查当事人诉辩过程中是否就所有争点展开辩驳，避免遗漏，必要时可对争点进行归纳或者概括后，逐条询问当事人；对双方当事人均未涉及但存在疑点且构成裁判基础的事项，应当进行释明；在当事人不能理解相关法律用语、概念及法律事项时，应当作合理释明。

七、关于举证指导中的释明

审判实践中，法院通常采取举证通知书的形式对当事人进行举证指导，但举证通知书一般仅告知当事人最基本、最原则的举证事项。有些当事人不能根据具体个案来判断自己的举证责任，而且随着审理程序的推进，诉讼争点或者诉讼重点可能发生变化，举证必要性及其证明要求也会相应发生变化。因此，《规定》要求法官根据当事人的诉讼能力和具体案件的审理需要，适时向当事人作出相应的释明，促使当事人积极、全面、诚实地完成举证责任。在有些案件的审理中，如果有关事项不经过鉴定、评估、审计就无法查明，而当事人在诉讼过程中未提出相关申请的，法官应当注意了解当事人未提出申请的原因，并区别原因作出不同释明，避免因当事人未及时提出申请而丧失查明事实的机会。

《证据规定》第八条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第七十五条，分别规定了拟制自认、自认撤回、新的证据、妨碍举证推定等证据规则。这些规则对当事人实体权益影响巨大，而当事人未必都知道或者理解这些规定。因此，《规定》要求法官在出现以上情形时，应当向当事人充分说明和解释。

八、关于裁判的释明

为确保当事人权益的最终实现和法院裁判的有效执行，《规定》吸收了省高院《关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会纪要》相关规定，对裁判提出相应的释明要求。