强拆者依仗着什么？――中国拆迁制度变革20年

夏日炎炎

文/ 王才亮

中国的拆迁制度是世界独一无二的法律制度，它本身应当属于行政法的范畴，而不是过去大家所理解的民法范畴。从物理学的角度来讲，拆迁就是一个很简单的物理活动，就是拆房子、迁人走。这种全世界都存在的拆迁活动，由于中国特色而变成了一种政府主导下的强令老百姓搬家的法律制度。这个制度从它诞生到今天为止，经历了有利于社会和谐到误入歧途，最后背离了最广大人民群众的根本利益，背离构建和谐社会和科学发展观的要求，背离宪法和法律，成为急待依法废止并重新设立的制度。

1拆迁制度的三个阶段

中国的拆迁制度出现，并成为一个制度，标志是1991年3月22日公布实施的《城市房屋拆迁管理条例》。头一年，全国人大通过了《城市规划法》，为了确保《城市规划法》的实施，产生了它的配套法规，也就是《城市房屋拆迁管理条例》。

实事求是的说，诞生于20年前的《城市房屋拆迁管理条例》，从它诞生开始，是代表着人民群众利益的，所以没有引起社会上多大的非议。制订这个条例的背景，是我国在改革开放之后，国家有了一定的财力，需要通过拆迁加快从“文革”以来停滞不前的城市和住房建设，同时通过改善老百姓的居住条件和城市的基础设施建设来拉动内需。这个条例出台时，里面有十分关键的两个字，后来日益被淡化，就是“安置”二字。这个条例的补偿原则是根据被拆迁人居住人口，按照人头给予补偿“安置”。而当时拆迁的主导力量是政府，而拆迁人多是当时的城开公司、房开公司，大部分都是政府直属企业。应该说，当时政府在拆迁中是亏本的，处于投资人的地位。在这样的情况下，拆迁就得到了大家的欢迎，这是中国拆迁制度的第一个阶段。

但是，上述这个局面好景不长，由于拆迁带来的房地产开发包含了巨大的利益空间，导致国情发生了巨大的变化，这个变化一直延续到今天，就是中国有一支重要的政治力量登上历史台——开发商。90年代经济体制改革继续往前走，其中的房屋制度改革，从过去国家全部承担房地产的建设和开发，转变为调动社会各界力量参加城市建设和房地产建设，由此许多国有的房地产公司改制，由在改革开放的第一波浪潮中发展起来的商人们买下。再加上新成立的房屋开发企业，这就形成了一个新群体开发商。开发商在立法制度上，赢得的第一个战役就是1994年我国出台了《城市房地产管理法》，开始了中国拆迁制度第二个阶段。

《城市房地产管理法》里有一个非常蹊跷的法律规定就是住房建设需要房地产开发资质。从那一天开始，取消了全国单位、个人的建房权，只要是住房建设就必须有开发资质，也就是必须要由开发商来干。从此，中国的住房建设被开发商垄断了。拆迁的方向因此改变了。到了1998年《土地管理法》的修改，基本建立了中国的房地产制度，形成了三个垄断的特点：

第一个垄断是土地的公有变成了政府所有，由政府对土地市场一级垄断，（现在延伸到二级市场的垄断）。政府垄断土地即政府通过土地的出让来谋取土地出让金这种巨大的土地级差，从而弥补财政的不足。

第二个垄断，就是开发商垄断了住房的建设，老百姓没有自己建房的权力，单位有钱也不能自己建房，也得买开发商的房子。开发商垄断了住房建设，意味着它垄断了住房价格的话语权，买房的人、被拆迁的人，永远是弱势群体，永远处于不对称的状态。

近几年随着情况的发展，形成了第三个垄断，大开发商垄断了住房建设的话语权。政府招拍挂的面积越来越大，设置的门槛越来越奇病，其结果是剥夺了房地产开发市场的平等自由竞争，小的开发商没有资格参加竞争，而且随着土地招拍挂的猫腻越来越多、水越来越深，具有官方背景的、权力背景的开发商，越来越频繁在全国各地拿地，形成了对房地产市场更进一步的垄断。

由于上述三个垄断，中国房价失控的背后是暴利。为了利润的最大化，开发商在登上中国的政治经济舞台后，就不太愿意按照老的拆迁制度进行公平的补偿安置，从而推动了拆迁条例的修改。2001年6月13日，国务院发布了305号令，对《拆迁管理条例》进行了修改，并于同年11月1日开始实施。这个条例修改了什么呢？首先由原来的“补人头”改为“补砖头”，过去是按照住房人的居住条件、居住人口来解决补偿安置，现在是按照房屋的区位、用途、建筑面积的市场估价，意思是房子值多少钱我补你多少钱，但这里留下了一个巨大的漏洞，它不是以市场的真实交易价格为标准的，而是以市场估价。

第二个修改，加大了行政裁决和执行的力度。修改后的新规定，在拆迁期限内拆迁人和被拆迁人没有达成协议的，可以申请裁决，但是更可怕的是，虽然讲了对裁决不服，可以行政复议和诉讼，但是规定不影响执行。

第三个修改，取消了房屋使用人的被拆迁人地位。这一做法虽然可能降低拆迁成本，但搞乱了拆迁法律关系，闹出很多笑话。例如，国有企业、机关使用的房屋，其所有权属于国家。拆迁谈判找所有者还是找使用者？搬迁和补偿找谁？这一常识性的问题能视而不见地抹掉吗？又如房屋的承租人也是使用人，拆迁时能回避他们的合法利益吗？

现在全中国有20%以上的人（被拆迁人及其亲人）都经历过拆迁，尽管有这么巨大的人口，但无论在人大、国务院，在制订这些政策和法规的地方没有明确的话语权。相反开发商不仅有代表，还可以找代言人从而有较强的话语权。

修改后的《拆迁条例》实施之来，开始进入了中国拆迁制度的第三个阶段，一直延续到今天，就是人民群众以生命和鲜血来反抗拆迁制度，反抗对财产的剥夺，同样也推动了这个制度的不断变化。

从2003年的翁彪、朱正亮等，到2009年11月的唐福珍，北京的席新柱等等，也包括了这期间的奋起反抗拆迁的苏州马雪民，还有辽宁本溪的张剑、大连的周颖智－等等。民众在面临暴力拆迁且求助无门的情况下忍无可忍，或是自焚，或是对那些实施暴力拆迁的个别人实施了反抗。虽然我们很不希望这种悲剧的出现，但是印证了兔子急了也会咬人的道理。我们需要反思是：谁把兔子逼急了。

2废除拆迁制度的三次浪潮

为了废除这个违法违宪的的、影响社会和谐的《城市房屋拆迁条例》，以及改变整个拆迁制度，先后有三次要求废止和修改的浪潮。

第一次浪潮是以修改宪法为标志。2003年，全国人大对现行《宪法》进行了修改。这个修正案有两个亮点，一是国家尊重和保障人权，二是国家进一步强化了对公民财产权的保护。宪法修正案（建议稿）在一定范围公开之后，民间希望《拆迁条例》能够尽快修正。加上这期间发生了翁彪、朱正亮等自焚抵抗拆迁事件，国务院发出了国办发（2003）第42号文，希望规范拆迁。在这样的大背景下，国内掀起第一波废除拆迁的浪潮。杭州116位公民联名给中央写信，要求废除《拆迁条例》。全国人大的领导给予了足够的重视，这本来是一次很好的机会。但是在专家学者进行论证时出现了问题。出台的专家论证意见认为，《拆迁条例》是《土地管理法》的配套法规，《土地管理法》第58条规定，可以收回公民的国有土地使用权，既然都收回使用权了，房屋当然可以拆迁了，所以拆迁条例不违宪、不违法。这样就错过了一次中国拆迁制度通过行政机关来自我完善、自我调整，自我改革的绝好时机。

第二轮浪潮是来自《物权法》的制订。2005年，《物权法》草案面向社会公开征求意见。草案按照宪法的规定，国家为了公共利益的需要，依据法律规定的权限和程序，可以征收单位、个人的房屋，并给予拆迁补偿。草案越过了《城市房屋拆迁管理条例》规定，明确规定征收单位、个人住房的，要维护被征收人的合法权益，要保障被征收人的居住条件，这在法律上是一个突破。在这期间有了第二波浪潮，以《物权法》为依据，要求修改《城市房屋拆迁管理条例》。这个阶段从公民上书，到国内外1000多家媒体、2000多位记者来到重庆，关注重庆钉子户事件，掀起了第二次修改《拆迁管理条例》的高潮。

从2007年2月到8月。这次浪潮以公民的胜利为结局，标志是2007年8月24日，原建设部部长汪光焘同志代表国务院向全国人大报告，要求修改《城市房地产管理法》。理由是物权法从10月1日执行，而《拆迁管理条例》与《物权法》相抵触，将停止执行，要求修改《城市房地产管理法》，授权国务院制订《城市拆迁管理办法》。这是最高官员首次公开承认《拆迁条例》与《物权法》相抵触，承认《拆迁条例》违反《立法法》的规定

2007年春节过后，建设部就组织了一个写作班子，来起草《征收条例》。起草工作完成之后，2007年5月，国务院法制办和建设部将草案发到全国的建设厅征求意见，但是没有公开征求全国人民的意见。在这个背景下，后来出台的条例（草案）更多吸纳了地方政府和开发商的意见，将《国有土地上房屋征收与补偿条例（草案）》变成了《拆迁条例》的翻版，无非是拆迁变成了征收。2007年12月14日国务院召开常务会议，否定了这个草案。国务院常务会议第一次这么毫不留情的打回一个法规草案，是很少见的。

此后有些地方政府为了赶在新的《征收条例》将取消商业拆迁的情况下，加快了步伐，加大了拆迁的力度，由此又引发了一系列的拆迁血案。2009年11月，四川成都发生了唐福珍事件，北京海淀区又发生了席新柱事件，都是公民以生命和鲜血抵抗拆迁。大家将目光又转移到拆迁制度上。这时北京大学的五位教授联名上书全国人大，要求对拆迁条例进行违宪审查，第三次掀起了修改《拆迁管理条例》浪潮。

五位教授联名上书，形成了废止《拆迁条例》的新高潮，他们对中国法制的贡献将会载入历史的。结果我这个评判得到了历史的印证。这个浪潮还没有过去，《拆迁条例》到现在还没有彻底的废止，这场争论还在延续。

3对中国拆迁制度有重大影响的几类案件

除了上书和媒体关注之外，推动拆迁制度的改革和进步，典型案例的作用也是很重要的。

中国拆迁的第一大案，我认为到今天为止还是湖南的嘉禾事件。在共和国的历史上，嘉禾事件处分了5名县级官员，不是因为他们的贪污腐败，而是因为他们的违法行政，用公权力进行拆迁，搞连坐、株连。“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子”，这是湖南嘉禾县的拆迁口号，实际上现在很多地方还在使用。2004年6月24日国务院做出决定，处理嘉禾事件，法律意义在于，告诉大家政府用公权力进行拆迁，损害群众利益是不合法的，是不符合党中央、国务院要求的。尽管现在很多地方还在这么做，但是嘉禾事件树立了一个标准，人民政府不能损害人民群众的利益，不能用公权力去搞商业拆迁。

第二类影响比较大的案件，我认为是从翁彪到唐福珍等一系列自焚案件，说明老百姓心中还是有一杆秤的。我不赞成自焚这样的做法，但同时也应当承认他们是为了自己的家人敢于牺牲。比如说南京的翁彪，他是个残疾人，用自己的房子开了个小店，没有其他的生活来源，给他的补偿不足以买新的房子，他一家人就断了生计。翁彪以自己的死亡和拆迁办有关人员的负伤，换来家人的生计。这些案件，都是损害人民群众利益的，所以也是非法的。

我一直提醒我所有的当事人，对政府的违法行为一定要不放弃自己的诉讼权利，该起诉的就起诉，尽管可能败诉，但是表达了自己的不同意，而且还有再审、上访的理由。但唐福珍的房子，2007年政府依据《城市规划法》下达了拆除违法建筑的决定，唐家提出的行政复议没有见效，就放弃了但是没诉讼。当地政府说这不是拆迁，而是拆除非法建筑。理由是按照《土地管理法》的规定，非本村村民不得在农村建房，所以唐家是暴力抗法。显然该案所谓的拆除非法建筑，是不成立的。第一，唐福珍的建筑建于上世纪80年代，那个地方当时是农村，《城市规划法》是不适用的，不需要乡级以上的规划部门发规划许可。第二，此前成都市委市政府有文件规定为了发展村级经济，鼓励市民到农村建房投资，只要村委会签了合同，就视为合法建筑。唐福珍一家去了城市，村委会将他们请回来，而且有乡政府的批准，怎么成了非法建筑呢？如果是依据《城市规划法》界定违法建筑。依据《城市规划法》的规定，界定为违法建筑之后，可以责令限期拆除，当事人不拆，申请人民法院执行，而不是城管执行。

第三类影响比较大的案件是以辽宁本溪的张剑案为代表的以行动来反抗非法拆迁。张剑案十分具有典型性。这关系到公民当自家的财产受到不法侵害时是否有正当防卫的权利。通过这个案子，使公民捍卫自己财产的防卫权得到法律的认可，从而在法律上形成一个判例，支持老百姓依法行使自己的防卫权的意志。西方的谚语说，“风能进，雨能进，国王不能进”，其实我们的刑法也是有规定的，非法侵占他人住宅是要受刑罚制裁的。

一系列的拆迁血案唤起了全社会对拆迁的关注，唤起了一大批文化人的良知，倒逼了拆迁制度的改革。

第四类，是我们一直关心但社会关心不够的非住宅即企业被拆迁的案件。中国的拆迁制度有一个很大的漏洞，大家对住宅拆迁关心，但对非住宅拆迁不太关心。非住宅拆迁的补偿中，也是按照评估价格来补偿，是补偿看得见的财产损失。但是我们一直在想，政府把房地产作为支柱产业，老百姓都买完了房子，这个国家靠什么来生存呢？国家应该靠的还是第一产业、第二产业，以及第三产业中除了房地产之外的金融服务业、旅游业等等。房地产业是一个重要的行业，绝不能是支柱产业。美国不将房地产作为支柱产业，而是将建筑业作为支柱产业，是建筑业创造了财富。房地产业本身不给社会创造财富。所以不能单靠开发商不断的炒地、政府不断的卖地来维持社会的运行。

福建省有一个好规定，对企业进行拆迁的，除了要给财产评估损失作为补偿之外，还要将这块土地出让收益的50%以上给被拆迁企业，使其能发展生产。我们希望这个经验可以推广到全国。

对于住宅改成非住宅，在2003年国务院42号文已确定给予适当补偿，但给多少是适当没有明确，引起了许多矛盾。从“拆迁”发展到征收，条例的规定是否科学关系到能否维护老百姓的合法权益，是关系到社会能否长治久安，民族能否繁荣富强的大事。

2009年实施的《循环经济促进法》第25条规定“城市人民政府和建筑物的所有者或者使用者，应当采取措施，加强建筑物维护管理，延长建筑物使用寿命。对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除”。但是各地政府依旧热衷于拆房卖地，有的城市已经将2006年才竣工的房屋视为旧房而列入旧城改造范围。

所以，我认为要真正维护公民的房产权，终结拆迁引起的悲剧，仅修改或废止拆迁条例是不够的。《城市房屋拆迁管理条例》的许多谬误是当前拆迁矛盾的源泉之一，而非全部。当前已经不仅仅是对《城市房屋拆迁管理条例》进行修改，而是以对整个拆迁制度进行修改作为突破口推进政治体制和房地产制度进行改革，尽快要做的事有三：

一、废除现有的《城市房屋拆迁管理条例》，进而制订符合《宪法》规定的不动产征收法律法规。按照《宪法》《物权法》的规定对《土地管理法》《城市房地产管理法》《城乡规划法》进行修改，彻底消除地方政府通过拆房卖地牟利的渠道。如果仅仅是废止《城市房屋拆迁管理条例》并不能改变目前拆迁扰民的状况。

二、加快政治体制改革，推进民主政治。如果能真正做到让人民在政策和法律制订、官员选拔任用上有话语权、监督权，干部们的权力将受到制约，就能减少贪官酷吏产生的土壤，减少拆迁扰民现象的发生。而执法机关要认真落实科学发展观，执法为民，决不允许以所谓的“政府行为”作为损害群众利益的保护傘。依法保护群众的正当防卫的权力，遏止暴力拆迁蔓延的势头。

三、落实科学发展观要联系实际，坚决废止土地财政和“政府经营城市”的理念。这就需要在“精兵简政”的同时改革财税制度，使基层政府减少财政压力带来的拆迁冲动，使多数公务员能洁身自好。

原文来源：法律界

新华6

文章很好，收藏保存

雄鹰

此文当初确实是篇好文章！但我们学习的同时，应与时俱进！有时候一些文章只是说出了你的心声，却对解决你的问题毫无帮助，那就是浪费生命，就是在等待敌人的杀戮！

草根之约

305号实施期间，此文章内容可适用。

草根之约

305号实施期间，此文章内容可适用。

草根之约

305号实施期间，此文章内容可适用。

草根之约

但关于住改非的补偿观点还是借鉴的。

红尘陌客

法冶冶国，法律的完善离不开党中央正确政策的领导，更需实践者~先行者~示范者~推动者，否则三令五申的政策也不过是为有钱有权人开的绿灯，很多时候更是一句空谈误国的口号。此帖很好，学习了！