诉讼中的“瑕疵证据”（转帖）

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论民事诉讼“瑕疵证据”及其证明力
    [摘　要]本文从民事诉讼中的“陷阱取证”所取得的证据是否具有可采性问题入手，提出在民事诉讼证据合法与非法之间存在一个灰色领域：“瑕疵证据”。因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降的证据。瑕疵证据主要有两种类型：第一，收集证据的手段有缺陷，导致证据的证据能力待定的证据。第二，因证据外观形式的缺陷而处于真伪不明状态的证据。本文还就瑕疵证据与非法证据的界限、瑕疵证据证据能力的认定和瑕疵证据证明力的补强规则进行了初步的探讨。
    [关键词]陷阱取证 瑕疵证据 非法证据 证据能力 证明力 补强规则
    引言：问题的提出
    北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究诉北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司侵犯著作权纠纷案。原告是方正RIP、方正文合、方正字库等计算机软件的著作权人，他们获悉被告大规模非法制售上述软件，遂委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员进行公证取证。后被告为原告进行了照排机的安装、调试工作，在主机中安装了盗版方正软件，并留下装有盗版原告软件的光盘及加密狗等。原告以此为证起诉被告侵权。对于原告采用“陷阱取证”方式是否合法，所获得的证据可否采纳作为定案根据，两级法院的判决截然相反。该判决一经作出，立刻在国内舆论界掀起轩然大波，对该判决的结果，众说纷纭，莫衷一是。
    此案件所引发的争议实际上涉及的是证据的可采性问题。具体说，是收集证据的程序、手段有缺陷是否必然导致所收集的证据是非法证据，应当在诉讼中予以排除的问题。证据合法与非法的界限是民事诉讼非法证据排除规则的核心问题。由于我国民事诉讼法对非法证据排除规则尚无明文规定，在审判实务中，法官们多感觉民事诉讼证据的合法与非法的界限模糊，难以把握。非法证据排除规则首先是在刑事诉讼中确立的，理论研究也主要是在刑事诉讼法学领域。在刑事诉讼非法证据排除规则方面，国外立法有许多成功的经验，国内的研究也日臻成熟，尽管并非所有的看法都已达成一致。然而，民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异。不仅如此，就民事行为而言，在合法行为与非法行为之间，还存在着一块“灰色区域”，即当事人的行为与法律规定的要件不符或者不完全相符，或者在现行法上找不到合适的依据，但又不违反法律的禁止性规定。（注：黄明耀：“民事诉讼证据的合法性”，载《现代法学》2002年第3期。）其中，民事诉讼当事人的一些取证行为就有这样的特征。比如，上述案例中当事人采取欺骗、引诱的方法骗取证据的“陷阱取证”；怀疑自己的配偶不忠而秘密拍摄、录制对方的行动的所谓“捉奸取证”等等，这些取证行为是否违法？是否侵害他人的合法权益？所取的证据是否为非法证据？就现行法律而言，就很难简单地用合法与非法二分法来框架。因此，在证据的合法与非法的划分上，显然不能简单套用刑事诉讼的非法证据排除规则。那么，取证程序或手段有缺陷的情况下所取证据，哪些是具有可采性的，哪些是应当予以排除的？针对上述“灰色区域”中的证据，本文提出民事诉讼的“瑕疵证据”概念。以下将尝试对“瑕疵证据”的概念、表现形式、构成要件、与非法证据的界限、“瑕疵证据”证明力的认定，以及对该类证据证明力的举证责任等相关问题进行初步研究。
    一、瑕疵证据的概念、种类与构成
    在刑事诉讼和行政诉讼非法证据排除规则的研究中，已经有学者使用过“瑕疵证据”这一概念，但多数与通常使用的“非法证据”没有明显界限，或者是在“非法证据”同一意义上使用这个概念。（注：如申夫、石英在“刑事诉讼中，‘瑕疵证据’的法律效力”一文中所称“瑕疵证据”是指侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他非正当的方法收集的证据。（参见《法学评论》1998年第5期）金诚在“论我国行政诉讼非法证据排除规则的构建”一文中也提出了“瑕疵证据”的概念，特指行政机关出于“微小过失”，而致取证方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据。赵旭明、许任刚、张本勇在“刑事诉讼中瑕疵证据的可采性”一文中提出的“瑕疵证据”是相对严密证据（即合法证据）而言的，严密证据是指证据的内容、形式、收集或提供的主体以及程序、方法和手段方面符合法律规定的证据资料，其中任何一方面不符合法律规定的要件即应被视为瑕疵证据。参见《人民法院报》2001年7月25日。）而本文所称“瑕疵证据”具有不同于非法证据的独立内涵。无论民事诉讼还是刑事诉讼、行政诉讼，都可能出现瑕疵证据。考虑到瑕疵证据在民事诉讼中更为常见，并且为了论述的简明和论证的严密，本文所称“瑕疵证据”仅限于民事诉讼证据的范畴。“瑕疵”，指微小的缺点（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1239页。）；在此借用来形容证据形式有缺陷，或者收集证据的手段、程序有一定缺陷的证据。瑕疵证据可以定义为：因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降的证据。
    根据审判实务经验，我们可以概括出瑕疵证据的两种类型：
    第一类：收集证据的手段有缺陷，导致证据的证据能力待定的证据。证据能力是指某项材料可以作为证据的资格，也叫证据资格。凡适用证据排除规则被排除的证据材料，就丧失了证据能力。如前所述，民事行为在合法行为与非法行为之间，存在着一块“灰色区域”，即当事人的行为与法律规定的要件不符或者不完全相符，或者在现行法上找不到合适的依据，但又不违反法律的禁止性规定，我们姑且称之为“瑕疵行为”。如本文开头提到的案件中当事人的“陷阱取证”；再如实务众说纷纭的等未经对方当事人同意，私自录制对方当事人的谈话、行动的“秘密取证”行为等等。这种瑕疵行为使得所取得证据是否具有合法性处于待定状态。证据能力待定意味着必须有一道前置程序来判断该证据是否可以作为证据进入诉讼。
    第二类：因证据外观形式的缺陷而处于真伪不明状态的证据。即一方当事人提供的证据，对方当事人就其真实性提出疑义，而双方均无充分证据证明该证据真实或者是伪证的。比如李某诉丁某债务纠纷案。原告在法庭上提出一张欠条作为证据，证明被告欠自己现金1.6万元。该欠条曾被撕碎，后由被拼贴起来，部分字迹，包括被告的签名有缺失。但对这张欠条为什么被撕碎，双方的说法截然相反。原告说被告把欠条拿过去，没有付钱就把欠条撕碎了。原告夫妻俩捡回碎片并重新拼了起来。由于欠条被撕得粉碎状，一些碎片无法找到，故有残缺。而被告说是他把钱给了李某以后才把欠条收回来撕掉的，撕碎后就把碎片扔到了门外，没有想到李某夫妻俩又捡了回去，拼贴在一起。这张“撕碎的欠条”还有没有证据能力？应当怎样评价它的证明力？除了类似于这种外观破损残缺的证据，还有内容被删除、涂改、添加的证据，一方当事人提出疑义的视听资料，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，无正当理由未出庭作证的证人证言等等，都属于此类瑕疵证据。这类证据涉及证据的真实性，即证据的客观性问题。就证据本身而言，很难判断证据是真实的，但也不能得出该证据是伪造的结论。换句话说，这种证据处于真伪不明状态。真伪不明也可以视为“真实”与“虚假”之间的“灰色区域”。这种瑕疵证据不同于虚假证据之处在于，后者是经查实确系伪造的证据材料，而瑕疵证据只是“真伪不明”。证据的真伪不明同样使得该证据的证明力下降。
    从定义中我们可以看出瑕疵证据的构成特征：
    一是取证主体仅限于一般民事主体，不包括审判人员或者根据法律授权，代表国家行使调查取证权力的人。
    二是取证手段中带有不同程度的缺陷，比如欺骗、引诱、违背他人意志等等。
    三是所取得证据的证据能力处于待定状态或证明力下降。证明力是某项证据所产生的证明效果，即证据证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度。一项证据材料首先要有证据能力，才谈得上证明力大小问题。收集证据手段的缺陷往往导致所取得证据的证明力下降。
    二、瑕疵证据不是非法证据
    究竟怎样理解“瑕疵证据”？瑕疵证据与非法证据的界限怎样划分？这可以从分析民事主体取证行为的合法与非法人手：
    （一）民事主体取证行为合法与非法的界线
    让我们从“陷阱取证”说起。“陷阱取证”是法学理论与司法实践中非常复杂的问题，通常用在特殊的刑事案件的侦查中。其基本含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。除了美国以外，世界上其它国家，比如英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对“陷阱取证”从法律上予以确认。鉴于“陷阱取证”在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，联合国公约和部分地区性公约也对此予以确认。联合国1988年12月29日在禁止非法贩运麻醉药品和精神药物第六次大会上通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，该《公约》第11条规定了“控制下交付”的“陷阱取证”的侦查手段，即侦查人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以毒品需求者的身份假意购买，在毒品“成交”过程中，将毒品查获、将贩毒者缉捕归案。如今，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。
    国外的相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性，而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性。犯意诱发型之所以受到禁止，是因为国家规定的犯罪是个人在其相对自由意志的支配下所实施的危害社会的行为，这是刑事责任原则的必然要求。如果嫌疑人是在代表政府的侦查人员的引诱下而产生犯意进而实施犯罪，那么，该追究的不是犯罪嫌疑人，而是那些实施引诱行为的政府的侦查人员。所以，各国对这两种不同的“陷阱取证”侦查方式采取了全然不同的立场，对于犯意诱发型要追究侦查人员的刑事责任，而对于机会提供型则在肯定其有存在必要的前提下，对其加以严格限制。比如，“陷阱取证”只适用于贩毒、贩卖假币、武器交易等等社会危害严重、侦破难度大的刑事案件。而杀人、伤害等侵犯人身的暴力性犯罪是绝对禁止采用“陷阱取证”侦查手段的。而且只能由专门人员（侦查人员或者与侦查人员合作并受侦查人员控制的其他人员）按照法律规定的程序进行。（注：卫跃宁：“‘陷阱取证’的运用与限制”，载《法制日报》2002年8月4日。）
    综上，我们可以得出以下结论：一是法律关于刑事侦查中的“陷阱取证”行为的限制，主要针对行使国家侦查权的有关人员的取证行为，目的在于制约侦查权，保障公民的合法权益。二是“陷阱取证”行为不一定是非法的行为，所取得的证据不一定属于非法证据。关于非法的“陷阱取证”行为各国法律和联合国有关公约一般都采用禁止性规定加以明确。诉讼中对超出法律范围的“陷阱取证”方式所取得的证据排除其适用，体现的是现代刑事诉讼在打击犯罪和制约公权力、保障人权方面的价值选择。
    关于刑事诉讼中“陷阱取证”行为及其所取证据合法与非法界限的分析，对我们正确评价民事活动和民事诉讼中当事人的“陷阱取证”行为是有启发意义的。值得注意的是，我们应当在区分民事主体取证行为与刑事侦查行为的性质、正确理解民事诉讼与刑事诉讼的诉讼目的与价值理念的不同的前提下，才谈得上正确评价。首先，在取证主体及其取证能力上，民事活动和民事诉讼中的当事人显然不同于刑事侦查和刑事诉讼的侦查人员。侦查人员收集、固定证据不仅有先进的技术手段和强大的物质力量为依托，更有国家强制力为后盾。而在民事诉讼中，除法律规定的特殊情形外，则由当事人承担举证责任。他们在收集证据时没有任何优势可言，甚至常常处于无能为力的窘境，同时还要面对因举证不能而承担败诉风险的压力。其次，刑事诉讼与民事诉讼的非法证据排除规则构建的价值取向不同。在刑事诉讼，非法证据排除规则往往涉及惩治犯罪与保护人权的紧张与冲突，非法证据的排除旨在保障人权，避免无辜的人不至于受到错误的追究。因为刑事责任主要形式是剥夺相关人的自由权甚至是生命权，不可不慎。民事诉讼非法证据的排除可能在发现案件事实与体现程序正义，以及司法公正与效率之间引发冲突，但案件处理毕竟只涉及当事人的私权利。因此，在证据的可采性和非法证据排除规则方面，标准不会与刑事诉讼完全一致。
    第三，也是最重要的一点，在取证行为的合法与非法的界限上，刑事诉讼与民事诉讼的标准与法律规定方式也不相同。由于刑事侦查与刑事诉讼是国家公权力运作的过程，出于制约公权力的需要，法律对侦查人员的取证行为规定了严格的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才是合法的。因此，侦查人员的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而在民事诉讼中，案件的处理涉及的是当事人的私权利，而且主要是财产权利。法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为，包括收集和提供证据的行为的任意性特征较明显。在行为的合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权不可为”，换句话说，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为；而民事主体的民事行为则是“法不禁止皆可为”，只要不违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。从这个角度，我们不难理解，为什么关于“陷阱取证”问题大多数国家法律一般仅在刑事诉讼法加以规定，而关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。
    （二）民事证据合法与非法的界限
    我们认为，应当以当事人取证行为是否侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定作为所取得证据的合法与非法的界线。我国民事诉讼法对证据合法与非法的界线作出明确规定。最高人民法院在法复（1995）2号文中认为：“……未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是我国司法中第一个非法证据排除规则。该规则以是否“经对方当事人同意”作为录音证据的合法与非法的界限。在诉讼实务中该规则运作的效果看，因其排除标准对于民事证据过于严厉，对缺乏收集证据的物质与技术手段，常常陷于取证困难的当事人而言，无异于雪上加霜。且不论一般民事主体秘密录制自己与对方当事人的谈话或者行动的录音、录像，在银行、超市、宾馆、收费站等等场所设置的录像设备录制的视听资料，都属于“未经对方当事人同意”制作的，那么，它们是否一概不具有合法性，不得作为民事诉讼证据使用呢？对此，如果不加分析而全然排除显然是不切实际的。正如有学者指出的，非法证据排除规则只是诉讼制度中的一环，必须服从整个诉讼制度的价值选择。在同一个部门法中，一项与其他制度不和谐的规则或原则只能使该法的整体功能下降，设定的预期价值目标难以实现，同时该项规则也可能被异化。（注：汪海燕：“论美国毒树之果原则-兼论对我国刑事证据立法的启示”，载《比较法研究》2002年第1期。）实际上，此规则不仅在理论界遭到学者的批评，（注：参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第211页。）在诉讼实务中也常常被规避。2002年4月1日开始施行的“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》”第68条对“非法证据”再次作了规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。
    根据这条标准，我们认为：第一，一般民事主体采取引诱、欺骗的手段，或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定。因此，第二，用这种方式所取得的证据是否应当排除，关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。
    三、瑕疵证据的证据能力及排除规则
    （一）瑕疵证据与非法证据的界线
    瑕疵证据并非非法证据，不适用非法证据排除规则。但是，由于民事诉讼当事人行为的任意性特征较强，程序法不可能像规范侦查人员和审判人员的取证行为那样规定严密的取证程序来规范当事人的取证行为，因而无论“陷阱取证”还是“秘密取证”的行为都很难控制，难免出现超越法律边界，给对方当事人、甚至案外人合法权益造成损害的情形。一旦证实该取证行为侵害了他人的合法权益，该证据就应当予以排除。因此，对以这种方式所取得的证据，应当区别于一般途径取得的证据，谨慎评价其证据能力。换句话说，“秘密取证”所得证据，因其取证行为的瑕疵，使得证据的证据能力处于待定状态。
    如前所述，证据能力系指在诉讼上容许作为证据的资格。所谓某项证据材料可以采用从而具有证明待证事实的能力，体现的是该证据的可采性。因此，证据能力涉及证据的可采性与证据排除问题。首先要注意的是，瑕疵证据从性质上说不属于非法证据，因此不适用非法证据排除规则。但是，对于因取证手段有缺陷而致证据能力待定的瑕疵证据，仍然存在被排除的可能。瑕疵证据排除与非法证据排除不同的是：非法证据的排除是指，该证据不被允许进入诉讼程序，当事人没有获得争辩的机会，法官或陪审团也没有接触该证据的机会；而瑕疵证据应当被允许进入诉讼程序，当事人得就该证据的证据能力举证、质证，法官也应当就该证据的证据能力作出判定。
    其次，并非所有的有证据能力的材料均有可采性，有时因法官的自由裁量，如已有充分的证据、立证价值甚微或使用该证据可能引起事实混乱等，也可以排除之。比如美国证据法规定，如果某项证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延时，即采用该证据的可能产生的不利因素超过了采用该证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。（注：刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第520页。）因此，对于瑕疵证据不仅要考察它是否具有证据能力，而且还要结合各种因素进行权衡，决定是否具备可采性。
    （二）对瑕疵证据证据能力的判断
    根据最高法院自己的理解，所谓“侵害他人合法权益的方法取得的证据”，包括侵害他人隐私权、以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据。（注：李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第443页。）但这样的规定和解释仍然是模糊的，比如，未经允许偷拍、偷录他人的行动或者谈话，在什么情况下侵犯了他人的隐私权？其界限仍不清楚。事实上，对这个问题的判断最终必然诉诸法官的自由裁量权。但是，自由裁量并非法官的随心所欲。法官应当根据法律精神，结合社会大多数人关于正义的理解，以公平为原则权衡当事人双方的权利义务关系。
    让我们以本文开头提到的案例中法院的判为例。该案二审判决认为：“就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可。”负责审理该案的合议庭审判长在接受记者采访时说：“我们认为（‘陷阱取证’）这种取证方式在民事诉讼中不应提倡，其理由是：第一，民事诉讼中证据的取得方式是以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅。双方当事人诉讼地位平等，当事人不得采用侵犯他人合法权益的手段搜集证据。第二，‘陷阱取证’这种方式决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据，这必然对另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利造成损害，对交易安全和交易秩序带来严重危害。”（注：http：/www.sina.com 2002-9-20.）对此笔者不敢苟同。本案法官对“陷阱取证”行为及其证据的评价至少陷入了两个误区：一是错误地认为在“陷阱取证”与“侵害另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利”之间存在因果关系，因而将“陷阱取证”归入违法行为。用王利明先生的话说，这纯粹是法官的“主观臆断”（注：王利明：“‘陷阱取证’的形而上”，载《方圆》第9期。）；二是夸大了“陷阱取证”可能造成的负面效果，认为区区一介民事主体的一次“陷阱取证”行为竟然会“对交易安全和交易秩序带来严重危害”，认为在采纳该证据保护原告的著作权与“正常的市场秩序”之间会形成矛盾冲突，于是作出了舍弃前者，保护后者的选择。但是这样的理解未免过于夸张，很难令人信服。事实上，这样的判决结果并不一定能达到法官的良好愿望。相反，由于利用高科技手段侵权的民事案件实在难以取证，而这样的判决否定了该行业最常用也是公认最有效的取证方式，堵塞了权利人通过这种方式保全证据实现诉讼救济之路，其后果可能是变相地鼓励了当前在我国十分猖獗、已呈泛滥之势的盗版侵权行为-可谓适得其反。
    法官在作出价值判断的时候不能过于理想化，而要充分考虑一国的实际情况，包括社会大多数人关于公平正义的理解、当事人的诉讼能力（包括取证能力，举证难易程度）、个案中对当事人双方权益的均衡保护等等因素，还要在排除某个证据所产生的价值与所牺牲的价值之间进行冷静的权衡。在瑕疵证据证据能力的举证责任分配上，根据公平和诚实信用原则，及平衡双方当事人的举证能力，可以考虑按照下列分配方法确定当事人的举证责任：其一，就取证手段存在缺陷的事实，应当由主张这项事实的一方当事人负举证责任。即，当事人主张在某项证据的取得过程中，对方当事人采取了欺骗、引诱、秘密方法等行为的，应当举证证明。其二，取证行为缺陷被证实后，由取证一方当事人就该瑕疵证据有证据能力负举证责任。当事人对瑕疵证据证据能力的证明程度不一定要达到证明充分，只要能使得法官形成盖然性内心确信即可。因为法官在当事人举证、质证的基础上，还可以综合案件其他证据决定是否采纳该项证据。

    四、瑕疵证据的证明力与补强证据规则
    如果说取证方式的缺陷和证据形式的瑕疵只是瑕疵证据的形式特征，那么证据证明力的瑕疵才是瑕疵证据的实质特征。诉讼中对瑕疵证据证明力的认定具有重要意义。这一项证据证明力评价主要从以下几个方面来衡量：（1）该证据本身是否可以单独证明案件事实；（2）是否需要当事人举证证明该证据的可采性，还是适用法官的自由心证，由法官依职权推定该证据为真实，并接受此项推定的约束；（3）对于法官的推定结论是否给予当事人质疑权，并提供反证加以推翻。如果允许反证，那么当事人反证要证明到什么程度，是达到合理怀疑即可，还是要有充分证据才能否定。
    大陆法一般认为，形式有缺陷的证据并非属于当然排除之列，而是由法官依职权通过自由心证来判断该证据证明力的大小与强弱，在此基础上决定取舍。例如，德国民事诉讼法第419条规定，证书有删除、涂改、增添和其他外形上的缺点时，其证明力应否全部或一部分消失或减少，减少到何种程度，由法官自由心证作出判定。再如意大利有关法律规定，就证言证据而言，不得为了证明某一书证，就其内容补充一致或者相互抵触，而在该书证制作之前或同一时间使这项证言证据生效。如果当事人主张口头协议的相互补充或抵触构成书证的一部分时，如果经过对当事人的情况、合同的性质和其他所有的具体情况加以斟酌考虑之后，认为口头协议的可能性较大时，对证言证据的采纳与否可以由法官自由心证决定。（注：参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第522页。）而在实行当事人主义诉讼模式的英美法国家，证据证明力大小主要由当事人承担说服责任。
    我们认为，首先，瑕疵证据因其证明力有瑕疵，故一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据。某种证据不能单独用于认定案件事实，必须用其他证据佐证补强方可作为定案根据的规则被称为“补强证据规则”。瑕疵证据必须适用补强证据规则。我国的民事诉讼法和相关司法解释都有补强证据规则。如民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”其实这些规定中就包含了瑕疵证据的补强规则（《证据规定》第69条第（二）（三）（四）（五）款），只是不够全面。
    其次，在瑕疵证据证明力大小判断方面，我国适合采用哪种模式-是大陆法式的法官依职权自由心证模式，还是英美法式的当事人举证辩论模式？笔者认为这不是一个单纯的选择和移植的问题，应当结合我国国情，考虑我国的社会结构、诉讼文化、民族心理及政治经济状况等等，打造自己的规则。因为法律文化和民族心理不是一件可以随意脱掉的外衣，它的历史惯性足以将异质的诉讼模式打上折扣并将其改造得更接近于自身的文化传统。（注：汪海燕：“论美国毒树之果原则-兼论对我国刑事证据立法的启示”，载《比较法研究》2002年第1期。）大陆法系法官自由心证是建立在这样的前提上：法官有足够的理性、较高的业务素质和丰富的认证经验。法律并没有对瑕疵证据及其补强规则的作详细规定，而完全由法官根据自己的良心和理性进行自由判断，对瑕疵证据的证明力形成心证。但我国目前尚不具备这样的条件。诉讼程序的独立价值之一是限制恣意，特别是对法官审判权的制约。但是程序是否能够发挥限制恣意的作用，以及在多大程度上发挥这种作用，却要依赖于程序本身的内在制约机制是否健全、程序民主程度如何等条件。在我国，由于种种原因，诉讼程序对法官的制约功能是很有限的，当事人的主体地位和诉权对审判权的制约机制仍不明显，程序的超职权主义色彩仍然厚重，法官在诉讼中自由裁量权已经太大。在程序的制约功能较低的情况下，司法公正很大程度上依赖于法官个人的道德品质和业务素质。对于这些情况，在构建我国瑕疵证据补强规则时要有足够的考虑。
    笔者有两点建议：一是在立法上用原则规定加列举的方式明确界定瑕疵证据的定义和表现形式。二是在瑕疵证据证明力方面确立补强证据规则，并明确当事人的举证责任。瑕疵证据的补强证据应当由提供瑕疵证据的一方当事人承担举证责任。法官应当根据当事人举证情况，综合案件全部证据，对瑕疵证据的证明力作出判断，并据此推定案件事实。对于法官的推定，对方当事人有权提出反证。当事人的反证只要使得法官的推定产生合理怀疑即可推翻此项推定。

　　吴英姿

    [摘　要]本文从民事诉讼中的“陷阱取证”所取得的证据是否具有可采性问题入手，提出在民事诉讼证据合法与非法之间存在一个灰色领域：“瑕疵证据”。因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降的证据。瑕疵证据主要有两种类型：第一，收集证据的手段有缺陷，导致证据的证据能力待定的证据。第二，因证据外观形式的缺陷而处于真伪不明状态的证据。本文还就瑕疵证据与非法证据的界限、瑕疵证据证据能力的认定和瑕疵证据证明力的补强规则进行了初步的探讨。
    [关键词]陷阱取证 瑕疵证据 非法证据 证据能力 证明力 补强规则
    引言：问题的提出
    北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究诉北京高术天力科技有限公司和北京高术技术公司侵犯著作权纠纷案。原告是方正RIP、方正文合、方正字库等计算机软件的著作权人，他们获悉被告大规模非法制售上述软件，遂委派下属公司职员以普通用户的身份会同北京市国信公证处公证人员进行公证取证。后被告为原告进行了照排机的安装、调试工作，在主机中安装了盗版方正软件，并留下装有盗版原告软件的光盘及加密狗等。原告以此为证起诉被告侵权。对于原告采用“陷阱取证”方式是否合法，所获得的证据可否采纳作为定案根据，两级法院的判决截然相反。该判决一经作出，立刻在国内舆论界掀起轩然大波，对该判决的结果，众说纷纭，莫衷一是。
    此案件所引发的争议实际上涉及的是证据的可采性问题。具体说，是收集证据的程序、手段有缺陷是否必然导致所收集的证据是非法证据，应当在诉讼中予以排除的问题。证据合法与非法的界限是民事诉讼非法证据排除规则的核心问题。由于我国民事诉讼法对非法证据排除规则尚无明文规定，在审判实务中，法官们多感觉民事诉讼证据的合法与非法的界限模糊，难以把握。非法证据排除规则首先是在刑事诉讼中确立的，理论研究也主要是在刑事诉讼法学领域。在刑事诉讼非法证据排除规则方面，国外立法有许多成功的经验，国内的研究也日臻成熟，尽管并非所有的看法都已达成一致。然而，民事诉讼与刑事诉讼在逻辑起点、价值理念等方面有明显的区别，在合法与非法的衡量标准上，也有较大差异。不仅如此，就民事行为而言，在合法行为与非法行为之间，还存在着一块“灰色区域”，即当事人的行为与法律规定的要件不符或者不完全相符，或者在现行法上找不到合适的依据，但又不违反法律的禁止性规定。（注：黄明耀：“民事诉讼证据的合法性”，载《现代法学》2002年第3期。）其中，民事诉讼当事人的一些取证行为就有这样的特征。比如，上述案例中当事人采取欺骗、引诱的方法骗取证据的“陷阱取证”；怀疑自己的配偶不忠而秘密拍摄、录制对方的行动的所谓“捉奸取证”等等，这些取证行为是否违法？是否侵害他人的合法权益？所取的证据是否为非法证据？就现行法律而言，就很难简单地用合法与非法二分法来框架。因此，在证据的合法与非法的划分上，显然不能简单套用刑事诉讼的非法证据排除规则。那么，取证程序或手段有缺陷的情况下所取证据，哪些是具有可采性的，哪些是应当予以排除的？针对上述“灰色区域”中的证据，本文提出民事诉讼的“瑕疵证据”概念。以下将尝试对“瑕疵证据”的概念、表现形式、构成要件、与非法证据的界限、“瑕疵证据”证明力的认定，以及对该类证据证明力的举证责任等相关问题进行初步研究。
    一、瑕疵证据的概念、种类与构成
    在刑事诉讼和行政诉讼非法证据排除规则的研究中，已经有学者使用过“瑕疵证据”这一概念，但多数与通常使用的“非法证据”没有明显界限，或者是在“非法证据”同一意义上使用这个概念。（注：如申夫、石英在“刑事诉讼中，‘瑕疵证据’的法律效力”一文中所称“瑕疵证据”是指侦查、检察、审判人员违反法律规定的权限、程序或用其他非正当的方法收集的证据。（参见《法学评论》1998年第5期）金诚在“论我国行政诉讼非法证据排除规则的构建”一文中也提出了“瑕疵证据”的概念，特指行政机关出于“微小过失”，而致取证方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据。赵旭明、许任刚、张本勇在“刑事诉讼中瑕疵证据的可采性”一文中提出的“瑕疵证据”是相对严密证据（即合法证据）而言的，严密证据是指证据的内容、形式、收集或提供的主体以及程序、方法和手段方面符合法律规定的证据资料，其中任何一方面不符合法律规定的要件即应被视为瑕疵证据。参见《人民法院报》2001年7月25日。）而本文所称“瑕疵证据”具有不同于非法证据的独立内涵。无论民事诉讼还是刑事诉讼、行政诉讼，都可能出现瑕疵证据。考虑到瑕疵证据在民事诉讼中更为常见，并且为了论述的简明和论证的严密，本文所称“瑕疵证据”仅限于民事诉讼证据的范畴。“瑕疵”，指微小的缺点（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1239页。）；在此借用来形容证据形式有缺陷，或者收集证据的手段、程序有一定缺陷的证据。瑕疵证据可以定义为：因民事诉讼当事人收集证据的手段或证据表现形式有缺陷，导致证据能力待定或者证明力下降的证据。
    根据审判实务经验，我们可以概括出瑕疵证据的两种类型：
    第一类：收集证据的手段有缺陷，导致证据的证据能力待定的证据。证据能力是指某项材料可以作为证据的资格，也叫证据资格。凡适用证据排除规则被排除的证据材料，就丧失了证据能力。如前所述，民事行为在合法行为与非法行为之间，存在着一块“灰色区域”，即当事人的行为与法律规定的要件不符或者不完全相符，或者在现行法上找不到合适的依据，但又不违反法律的禁止性规定，我们姑且称之为“瑕疵行为”。如本文开头提到的案件中当事人的“陷阱取证”；再如实务众说纷纭的等未经对方当事人同意，私自录制对方当事人的谈话、行动的“秘密取证”行为等等。这种瑕疵行为使得所取得证据是否具有合法性处于待定状态。证据能力待定意味着必须有一道前置程序来判断该证据是否可以作为证据进入诉讼。
    第二类：因证据外观形式的缺陷而处于真伪不明状态的证据。即一方当事人提供的证据，对方当事人就其真实性提出疑义，而双方均无充分证据证明该证据真实或者是伪证的。比如李某诉丁某债务纠纷案。原告在法庭上提出一张欠条作为证据，证明被告欠自己现金1.6万元。该欠条曾被撕碎，后由被拼贴起来，部分字迹，包括被告的签名有缺失。但对这张欠条为什么被撕碎，双方的说法截然相反。原告说被告把欠条拿过去，没有付钱就把欠条撕碎了。原告夫妻俩捡回碎片并重新拼了起来。由于欠条被撕得粉碎状，一些碎片无法找到，故有残缺。而被告说是他把钱给了李某以后才把欠条收回来撕掉的，撕碎后就把碎片扔到了门外，没有想到李某夫妻俩又捡了回去，拼贴在一起。这张“撕碎的欠条”还有没有证据能力？应当怎样评价它的证明力？除了类似于这种外观破损残缺的证据，还有内容被删除、涂改、添加的证据，一方当事人提出疑义的视听资料，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，无正当理由未出庭作证的证人证言等等，都属于此类瑕疵证据。这类证据涉及证据的真实性，即证据的客观性问题。就证据本身而言，很难判断证据是真实的，但也不能得出该证据是伪造的结论。换句话说，这种证据处于真伪不明状态。真伪不明也可以视为“真实”与“虚假”之间的“灰色区域”。这种瑕疵证据不同于虚假证据之处在于，后者是经查实确系伪造的证据材料，而瑕疵证据只是“真伪不明”。证据的真伪不明同样使得该证据的证明力下降。
    从定义中我们可以看出瑕疵证据的构成特征：
    一是取证主体仅限于一般民事主体，不包括审判人员或者根据法律授权，代表国家行使调查取证权力的人。
    二是取证手段中带有不同程度的缺陷，比如欺骗、引诱、违背他人意志等等。
    三是所取得证据的证据能力处于待定状态或证明力下降。证明力是某项证据所产生的证明效果，即证据证明待证事实的价值大小与强弱状态或程度。一项证据材料首先要有证据能力，才谈得上证明力大小问题。收集证据手段的缺陷往往导致所取得证据的证明力下降。
    二、瑕疵证据不是非法证据
    究竟怎样理解“瑕疵证据”？瑕疵证据与非法证据的界限怎样划分？这可以从分析民事主体取证行为的合法与非法人手：
    （一）民事主体取证行为合法与非法的界线
    让我们从“陷阱取证”说起。“陷阱取证”是法学理论与司法实践中非常复杂的问题，通常用在特殊的刑事案件的侦查中。其基本含义是指，在对特殊刑事案件的侦查中，侦查人员为了获取犯罪嫌疑人犯罪的证据或线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊侦查手段或方法。除了美国以外，世界上其它国家，比如英国、法国、德国、日本、瑞士、葡萄牙等均对“陷阱取证”从法律上予以确认。鉴于“陷阱取证”在打击刑事犯罪，尤其是在打击日益蔓延的毒品犯罪中的重大作用，联合国公约和部分地区性公约也对此予以确认。联合国1988年12月29日在禁止非法贩运麻醉药品和精神药物第六次大会上通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，该《公约》第11条规定了“控制下交付”的“陷阱取证”的侦查手段，即侦查人员在毒品犯罪的侦查中，一旦发现贩毒者手中拥有大量毒品急于寻找购买对象，就可以毒品需求者的身份假意购买，在毒品“成交”过程中，将毒品查获、将贩毒者缉捕归案。如今，这种“控制下交付”的侦查手段已成为国际上普遍采用的缉毒方法。
    国外的相关理论将“陷阱取证”区分为犯意诱发型和机会提供型两种。犯意诱发型是指嫌疑人本无犯意，只是在侦查人员的引诱下才产生犯意。机会提供型，是指嫌疑人的犯意是其自发产生的，侦查人员只不过是给其提供了一个犯罪机会，并且这一机会与其他任何人所提供的机会对嫌疑人犯意的影响并没有任何实质差别。从世界各国的立法来看，都普遍承认机会提供型“陷阱取证”的正当性，而根本否定犯意诱发型“陷阱取证”的正当性。犯意诱发型之所以受到禁止，是因为国家规定的犯罪是个人在其相对自由意志的支配下所实施的危害社会的行为，这是刑事责任原则的必然要求。如果嫌疑人是在代表政府的侦查人员的引诱下而产生犯意进而实施犯罪，那么，该追究的不是犯罪嫌疑人，而是那些实施引诱行为的政府的侦查人员。所以，各国对这两种不同的“陷阱取证”侦查方式采取了全然不同的立场，对于犯意诱发型要追究侦查人员的刑事责任，而对于机会提供型则在肯定其有存在必要的前提下，对其加以严格限制。比如，“陷阱取证”只适用于贩毒、贩卖假币、武器交易等等社会危害严重、侦破难度大的刑事案件。而杀人、伤害等侵犯人身的暴力性犯罪是绝对禁止采用“陷阱取证”侦查手段的。而且只能由专门人员（侦查人员或者与侦查人员合作并受侦查人员控制的其他人员）按照法律规定的程序进行。（注：卫跃宁：“‘陷阱取证’的运用与限制”，载《法制日报》2002年8月4日。）
    综上，我们可以得出以下结论：一是法律关于刑事侦查中的“陷阱取证”行为的限制，主要针对行使国家侦查权的有关人员的取证行为，目的在于制约侦查权，保障公民的合法权益。二是“陷阱取证”行为不一定是非法的行为，所取得的证据不一定属于非法证据。关于非法的“陷阱取证”行为各国法律和联合国有关公约一般都采用禁止性规定加以明确。诉讼中对超出法律范围的“陷阱取证”方式所取得的证据排除其适用，体现的是现代刑事诉讼在打击犯罪和制约公权力、保障人权方面的价值选择。
    关于刑事诉讼中“陷阱取证”行为及其所取证据合法与非法界限的分析，对我们正确评价民事活动和民事诉讼中当事人的“陷阱取证”行为是有启发意义的。值得注意的是，我们应当在区分民事主体取证行为与刑事侦查行为的性质、正确理解民事诉讼与刑事诉讼的诉讼目的与价值理念的不同的前提下，才谈得上正确评价。首先，在取证主体及其取证能力上，民事活动和民事诉讼中的当事人显然不同于刑事侦查和刑事诉讼的侦查人员。侦查人员收集、固定证据不仅有先进的技术手段和强大的物质力量为依托，更有国家强制力为后盾。而在民事诉讼中，除法律规定的特殊情形外，则由当事人承担举证责任。他们在收集证据时没有任何优势可言，甚至常常处于无能为力的窘境，同时还要面对因举证不能而承担败诉风险的压力。其次，刑事诉讼与民事诉讼的非法证据排除规则构建的价值取向不同。在刑事诉讼，非法证据排除规则往往涉及惩治犯罪与保护人权的紧张与冲突，非法证据的排除旨在保障人权，避免无辜的人不至于受到错误的追究。因为刑事责任主要形式是剥夺相关人的自由权甚至是生命权，不可不慎。民事诉讼非法证据的排除可能在发现案件事实与体现程序正义，以及司法公正与效率之间引发冲突，但案件处理毕竟只涉及当事人的私权利。因此，在证据的可采性和非法证据排除规则方面，标准不会与刑事诉讼完全一致。
    第三，也是最重要的一点，在取证行为的合法与非法的界限上，刑事诉讼与民事诉讼的标准与法律规定方式也不相同。由于刑事侦查与刑事诉讼是国家公权力运作的过程，出于制约公权力的需要，法律对侦查人员的取证行为规定了严格的程序，只有严格按照法定程序进行的取证行为才是合法的。因此，侦查人员的取证行为具有较强的法定性，不允许取证主体任意行事。而在民事诉讼中，案件的处理涉及的是当事人的私权利，而且主要是财产权利。法律赋予当事人较大的处分权，当事人的诉讼行为，包括收集和提供证据的行为的任意性特征较明显。在行为的合法与非法的界限上，公权力行为的原则是“法无授权不可为”，换句话说，公权力行为超越法律的范围即属于非法行为；而民事主体的民事行为则是“法不禁止皆可为”，只要不违反法律禁止性规定的行为，皆不构成非法行为。从这个角度，我们不难理解，为什么关于“陷阱取证”问题大多数国家法律一般仅在刑事诉讼法加以规定，而关于民事案件中可否采用“陷阱取证”的问题，各国法律并无明确规定。
    （二）民事证据合法与非法的界限
    我们认为，应当以当事人取证行为是否侵害他人的合法权益或者违反法律禁止性规定作为所取得证据的合法与非法的界线。我国民事诉讼法对证据合法与非法的界线作出明确规定。最高人民法院在法复（1995）2号文中认为：“……未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用。”这是我国司法中第一个非法证据排除规则。该规则以是否“经对方当事人同意”作为录音证据的合法与非法的界限。在诉讼实务中该规则运作的效果看，因其排除标准对于民事证据过于严厉，对缺乏收集证据的物质与技术手段，常常陷于取证困难的当事人而言，无异于雪上加霜。且不论一般民事主体秘密录制自己与对方当事人的谈话或者行动的录音、录像，在银行、超市、宾馆、收费站等等场所设置的录像设备录制的视听资料，都属于“未经对方当事人同意”制作的，那么，它们是否一概不具有合法性，不得作为民事诉讼证据使用呢？对此，如果不加分析而全然排除显然是不切实际的。正如有学者指出的，非法证据排除规则只是诉讼制度中的一环，必须服从整个诉讼制度的价值选择。在同一个部门法中，一项与其他制度不和谐的规则或原则只能使该法的整体功能下降，设定的预期价值目标难以实现，同时该项规则也可能被异化。（注：汪海燕：“论美国毒树之果原则-兼论对我国刑事证据立法的启示”，载《比较法研究》2002年第1期。）实际上，此规则不仅在理论界遭到学者的批评，（注：参见毕玉谦：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，第211页。）在诉讼实务中也常常被规避。2002年4月1日开始施行的“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》”第68条对“非法证据”再次作了规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条重新确定了民事证据合法与非法的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。
    根据这条标准，我们认为：第一，一般民事主体采取引诱、欺骗的手段，或者未经他人许可秘密录制其谈话、行动的行为本身并不触犯法律禁止性规定。因此，第二，用这种方式所取得的证据是否应当排除，关键看这种瑕疵取证行为是否侵害他人合法权益。
    三、瑕疵证据的证据能力及排除规则
    （一）瑕疵证据与非法证据的界线
    瑕疵证据并非非法证据，不适用非法证据排除规则。但是，由于民事诉讼当事人行为的任意性特征较强，程序法不可能像规范侦查人员和审判人员的取证行为那样规定严密的取证程序来规范当事人的取证行为，因而无论“陷阱取证”还是“秘密取证”的行为都很难控制，难免出现超越法律边界，给对方当事人、甚至案外人合法权益造成损害的情形。一旦证实该取证行为侵害了他人的合法权益，该证据就应当予以排除。因此，对以这种方式所取得的证据，应当区别于一般途径取得的证据，谨慎评价其证据能力。换句话说，“秘密取证”所得证据，因其取证行为的瑕疵，使得证据的证据能力处于待定状态。
    如前所述，证据能力系指在诉讼上容许作为证据的资格。所谓某项证据材料可以采用从而具有证明待证事实的能力，体现的是该证据的可采性。因此，证据能力涉及证据的可采性与证据排除问题。首先要注意的是，瑕疵证据从性质上说不属于非法证据，因此不适用非法证据排除规则。但是，对于因取证手段有缺陷而致证据能力待定的瑕疵证据，仍然存在被排除的可能。瑕疵证据排除与非法证据排除不同的是：非法证据的排除是指，该证据不被允许进入诉讼程序，当事人没有获得争辩的机会，法官或陪审团也没有接触该证据的机会；而瑕疵证据应当被允许进入诉讼程序，当事人得就该证据的证据能力举证、质证，法官也应当就该证据的证能力作出判定。

    其次，并非所有的有证据能力的材料均有可采性，有时因法官的自由裁量，如已有充分的证据、立证价值甚微或使用该证据可能引起事实混乱等，也可以排除之。比如美国证据法规定，如果某项证据存在导致不公和偏见的危险，或者容易引起事实混乱，将陪审团引入歧途，造成不必要的拖延时，即采用该证据的可能产生的不利因素超过了采用该证据的证明价值时，即使是相关证据，仍然可以排除。（注：刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第520页。）因此，对于瑕疵证据不仅要考察它是否具有证据能力，而且还要结合各种因素进行权衡，决定是否具备可采性。
    （二）对瑕疵证据证据能力的判断
    根据最高法院自己的理解，所谓“侵害他人合法权益的方法取得的证据”，包括侵害他人隐私权、以拘禁或胁迫方法侵害他人合法权益的行为取得的证据。（注：李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第443页。）但这样的规定和解释仍然是模糊的，比如，未经允许偷拍、偷录他人的行动或者谈话，在什么情况下侵犯了他人的隐私权？其界限仍不清楚。事实上，对这个问题的判断最终必然诉诸法官的自由裁量权。但是，自由裁量并非法官的随心所欲。法官应当根据法律精神，结合社会大多数人关于正义的理解，以公平为原则权衡当事人双方的权利义务关系。
    让我们以本文开头提到的案例中法院的判为例。该案二审判决认为：“就本案而言，此种取证方式并非获取上诉人侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，故本院对该取证方式不予认可。”负责审理该案的合议庭审判长在接受记者采访时说：“我们认为（‘陷阱取证’）这种取证方式在民事诉讼中不应提倡，其理由是：第一，民事诉讼中证据的取得方式是以当事人举证为主，法院调查搜集证据为辅。双方当事人诉讼地位平等，当事人不得采用侵犯他人合法权益的手段搜集证据。第二，‘陷阱取证’这种方式决定了当事人必然采用欺骗、引诱等方式获得证据，这必然对另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利造成损害，对交易安全和交易秩序带来严重危害。”（注：http：/www.sina.com 2002-9-20.）对此笔者不敢苟同。本案法官对“陷阱取证”行为及其证据的评价至少陷入了两个误区：一是错误地认为在“陷阱取证”与“侵害另一方当事人在正常的经济流转中获得交易机会的权利”之间存在因果关系，因而将“陷阱取证”归入违法行为。用王利明先生的话说，这纯粹是法官的“主观臆断”（注：王利明：“‘陷阱取证’的形而上”，载《方圆》第9期。）；二是夸大了“陷阱取证”可能造成的负面效果，认为区区一介民事主体的一次“陷阱取证”行为竟然会“对交易安全和交易秩序带来严重危害”，认为在采纳该证据保护原告的著作权与“正常的市场秩序”之间会形成矛盾冲突，于是作出了舍弃前者，保护后者的选择。但是这样的理解未免过于夸张，很难令人信服。事实上，这样的判决结果并不一定能达到法官的良好愿望。相反，由于利用高科技手段侵权的民事案件实在难以取证，而这样的判决否定了该行业最常用也是公认最有效的取证方式，堵塞了权利人通过这种方式保全证据实现诉讼救济之路，其后果可能是变相地鼓励了当前在我国十分猖獗、已呈泛滥之势的盗版侵权行为-可谓适得其反。
    法官在作出价值判断的时候不能过于理想化，而要充分考虑一国的实际情况，包括社会大多数人关于公平正义的理解、当事人的诉讼能力（包括取证能力，举证难易程度）、个案中对当事人双方权益的均衡保护等等因素，还要在排除某个证据所产生的价值与所牺牲的价值之间进行冷静的权衡。在瑕疵证据证据能力的举证责任分配上，根据公平和诚实信用原则，及平衡双方当事人的举证能力，可以考虑按照下列分配方法确定当事人的举证责任：其一，就取证手段存在缺陷的事实，应当由主张这项事实的一方当事人负举证责任。即，当事人主张在某项证据的取得过程中，对方当事人采取了欺骗、引诱、秘密方法等行为的，应当举证证明。其二，取证行为缺陷被证实后，由取证一方当事人就该瑕疵证据有证据能力负举证责任。当事人对瑕疵证据证据能力的证明程度不一定要达到证明充分，只要能使得法官形成盖然性内心确信即可。因为法官在当事人举证、质证的基础上，还可以综合案件其他证据决定是否采纳该项证据。
    四、瑕疵证据的证明力与补强证据规则
    如果说取证方式的缺陷和证据形式的瑕疵只是瑕疵证据的形式特征，那么证据证明力的瑕疵才是瑕疵证据的实质特征。诉讼中对瑕疵证据证明力的认定具有重要意义。这一项证据证明力评价主要从以下几个方面来衡量：（1）该证据本身是否可以单独证明案件事实；（2）是否需要当事人举证证明该证据的可采性，还是适用法官的自由心证，由法官依职权推定该证据为真实，并接受此项推定的约束；（3）对于法官的推定结论是否给予当事人质疑权，并提供反证加以推翻。如果允许反证，那么当事人反证要证明到什么程度，是达到合理怀疑即可，还是要有充分证据才能否定。
    大陆法一般认为，形式有缺陷的证据并非属于当然排除之列，而是由法官依职权通过自由心证来判断该证据证明力的大小与强弱，在此基础上决定取舍。例如，德国民事诉讼法第419条规定，证书有删除、涂改、增添和其他外形上的缺点时，其证明力应否全部或一部分消失或减少，减少到何种程度，由法官自由心证作出判定。再如意大利有关法律规定，就证言证据而言，不得为了证明某一书证，就其内容补充一致或者相互抵触，而在该书证制作之前或同一时间使这项证言证据生效。如果当事人主张口头协议的相互补充或抵触构成书证的一部分时，如果经过对当事人的情况、合同的性质和其他所有的具体情况加以斟酌考虑之后，认为口头协议的可能性较大时，对证言证据的采纳与否可以由法官自由心证决定。（注：参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年版，第522页。）而在实行当事人主义诉讼模式的英美法国家，证据证明力大小主要由当事人承担说服责任。
    我们认为，首先，瑕疵证据因其证明力有瑕疵，故一般不能单独作为定案的根据，只有在其他证据以佐证方式加以补强的情况下，才能作为定案根据。某种证据不能单独用于认定案件事实，必须用其他证据佐证补强方可作为定案根据的规则被称为“补强证据规则”。瑕疵证据必须适用补强证据规则。我国的民事诉讼法和相关司法解释都有补强证据规则。如民事诉讼法第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”其实这些规定中就包含了瑕疵证据的补强规则（《证据规定》第69条第（二）（三）（四）（五）款），只是不够全面。
    其次，在瑕疵证据证明力大小判断方面，我国适合采用哪种模式-是大陆法式的法官依职权自由心证模式，还是英美法式的当事人举证辩论模式？笔者认为这不是一个单纯的选择和移植的问题，应当结合我国国情，考虑我国的社会结构、诉讼文化、民族心理及政治经济状况等等，打造自己的规则。因为法律文化和民族心理不是一件可以随意脱掉的外衣，它的历史惯性足以将异质的诉讼模式打上折扣并将其改造得更接近于自身的文化传统。（注：汪海燕：“论美国毒树之果原则-兼论对我国刑事证据立法的启示”，载《比较法研究》2002年第1期。）大陆法系法官自由心证是建立在这样的前提上：法官有足够的理性、较高的业务素质和丰富的认证经验。法律并没有对瑕疵证据及其补强规则的作详细规定，而完全由法官根据自己的良心和理性进行自由判断，对瑕疵证据的证明力形成心证。但我国目前尚不具备这样的条件。诉讼程序的独立价值之一是限制恣意，特别是对法官审判权的制约。但是程序是否能够发挥限制恣意的作用，以及在多大程度上发挥这种作用，却要依赖于程序本身的内在制约机制是否健全、程序民主程度如何等条件。在我国，由于种种原因，诉讼程序对法官的制约功能是很有限的，当事人的主体地位和诉权对审判权的制约机制仍不明显，程序的超职权主义色彩仍然厚重，法官在诉讼中自由裁量权已经太大。在程序的制约功能较低的情况下，司法公正很大程度上依赖于法官个人的道德品质和业务素质。对于这些情况，在构建我国瑕疵证据补强规则时要有足够的考虑。
    笔者有两点建议：一是在立法上用原则规定加列举的方式明确界定瑕疵证据的定义和表现形式。二是在瑕疵证据证明力方面确立补强证据规则，并明确当事人的举证责任。瑕疵证据的补强证据应当由提供瑕疵证据的一方当事人承担举证责任。法官应当根据当事人举证情况，综合案件全部证据，对瑕疵证据的证明力作出判断，并据此推定案件事实。对于法官的推定，对方当事人有权提出反证。当事人的反证只要使得法官的推定产生合理怀疑即可推翻此项推定。