关于法院的预查封及执行

江东剑客

湖州法院

   预查封，它是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的审批或者备案等预登记手续、被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施，即由人民法院制发预查封裁定书和协助执行通知书，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记手续；待该房地产权属登记完结时转为正式查封。

    一、房产权预查封案件的执行
房产权预查封案件的执行，在实践中大约分以下几类：
（一）依据商品房预售合同而取得的房产权，就是人们俗称的卖 “楼花”，称卖“楼花”的为预售房屋，买“楼花”的为预购房屋。此类房产权被预查封的处理又可分以下几种情形：
1. 被执行人已付清全部房款，只是房屋尚未交付的，此类情况的处理比较简单，只要等到房地产开发企业房产竣工交付后，责令被执行人办理房屋产权手续后，进行拍卖或变卖即可，依据最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定，对此类房产如果当地房价没有大的变化，可以不进行评估。如果被执行人不配合，法院可以直接从房地产开发企业中调取办理产权的相关手续和材料，出具民事裁定书和协助执行通知书到房产管理部门，将该房产权办理到被执行人名下后进行拍卖或变卖，办理权证的相关费用由被执行人承担。
2. 被执行人支付了部分价款，该房产被法院预查封，此类房产的处理较为复杂，有以下几种现象：第一种情况被执行人知道房产被法院预查封，拒绝支付其余房款，而房地产开发企业因房价等原因要求被执行人履行房屋买卖合同，且其要求符合法律规定的，法院可以要求房地产开发企业出具承诺后，将该房屋拍卖，拍卖款优先支付给房地产开发企业后，余款偿还债务。第二种情况被执行人知道房产被法院预查封，但仍愿支付其余房款以取得房产证的，该情况可按第一种情况处理。第三种情况被执行人知道房产被法院预查封，仍愿支付其余房款以取得房产证，但房地产开发企业要求解除合同，且其要求符合法律规定，被执行人认可的则可要求房地产开发企业将被执行人已支付的房款转交给法院以偿还债务，被执行人不认可的可通知被执行人另行诉讼解决。第四种情况被执行人知道房产被法院预查封，但仍愿支付其余房款以取得房产证，但房地产开发企业仅因房价原因要求解除合同，且其要求不符合法律规定的，则可要求房地产开发企业限期办理该房屋产权证手续，若其在限期内不能办理又不说明理由的，则可责令被执行人行使诉讼权利，被执行人怠于行使的，可告知申请人可代为行使权利。第五种情况被执行人知道房产被法院预查封，拒绝支付其余房款，而房地产开发企业同意被执行人解除房屋买卖合同的，则可要求房地产开发企业将被执行人支付的房款来偿还债务。
3. 被执行人通过预售商品房按揭所取的房屋产权的预查封的执行。按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。在我国，预售商品房按揭合同中并不事先转移房屋所有权，实质上仍为抵押贷款合同。
预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，其一般存在着四个合同，即商品房买卖合同、按揭贷款合同，通过购房人与按揭银行签订的抵押贷款合同中的抵押、回购的具体条款加以确定的抵押担保合同和保证担保合同。银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭的按揭权人都是房地产开发企业指定的，购房人、开发商、银行三者紧密联系在一起。我国在建房屋的所有权是系开发商所有，工程完工交付使用后，产权归购房人所有，未完工前购房人仅拥有所有权的期待权，开发商和购房人完工前共同拥有的权利所指向的标的物，在按揭合同中开发商和购房人共同作出了共同抵押的意思表示，同意银行对该标的物享有优先受偿权，应为按揭合同的实质上的共同抵押人。在执行中处理该类房屋的现实问题是，房产尚未完工，无法进行强制拍卖，即使已完工因合同牵涉到多方利益，就像被执行人支付部分房款的房产预查封执行一样，必须考虑银行的抵押，往往此类案件中被执行人支付的款项较少，通过拍卖、变卖等程序处理因涉及多方面权利，时间较长，费用相对要高，可能使权利人的权益受损，最好的办法是通过转让合同权利的方式来变现，即房屋抵押的性质不变、开发商担保不变，仅通过变更购房人来变更产权，这样即可节省时间和费用，又能使预查封财产变现最大化。笔者了解过其他法院对此类案件的执行，均表示基本上采取通过做开发商的协调工作由开发商回购，开发商回购后还清银行按揭后多余款项支付法院以偿还债务，碰到开发商不愿回购的案件基本上都搁置在那里。因此，今后随着此类情形的增多，除司法实践的探索外，还应考虑从立法层面予以解决。
（二）房地产开发企业作为被执行人的预查封案件的执行
房地产开发企业作为被执行人的预查封案件的执行主要有以下两种情况：
1.房地产开发企业已取得商品房预售资格的，可以进行预售的商品房在尚未取得产权证照时，其权属仍归房地产开发商所有。当房地产开发商为被执行人，开发的房地产为执行标的物时，应查明以下几方面的问题：商品房已预售的有多少；建筑工程款尚有多少；银行抵押贷款有多少。首先根据购房人与开发商合同履行情况的不同，对预售的商品房可做如下处理：
（１）如购房人已向开发商付足房款或办理了楼宇按揭手续，虽然此时因种种原因购房人尚未取得房地产权证，但该房屋不能作为开发商的财产予以执行。
（２）如购房人与开发商仅仅是签订了购房合同，未支付任何对价的，该房屋只能作为开发商的财产予以执行。
（３）购房人与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，且该房屋已交付购房人使用的，该房屋不能作为开发商的财产予以执行，但应责令购房人将尚未支付的购房款交到法院以偿还债务，若购房人逾期不履行的可按执行到期债务强制执行。
（４）购房人与开发商签订了购房合同并支付了部分购房款，但房屋没有交付的，该房屋可以作为开发商的财产予以执行，但执行所得价款应优先偿还购房人已支付的房款。
其次应查明建筑承包人有无优先建筑工程款及工程款的数额有多少，法院应严格按 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》予以审查。
再次对被执行人已设定抵押的房地产的问题,执行此类房地产时，应查清抵押权人的债权数额。
通过对上述财产的调查，基本明确被执行人的债务情况，然后对被执行人的财产进行价值分析，若被执行人的财产被拍卖后尚不足处理上述债务的，则法院不应对被执行人的财产进行拍卖，将拍卖无益于申请执行人的情况予以通报。只有在超出上述债务的基础上才可以进行评估、拍卖，拍卖所得的清偿顺序为购房人¾建筑承包债权¾抵押债权¾执行案件债权 。
2.房地产开发企业尚未取得商品房预售资格，房地产开发企业仅仅履行了一定的批准或者备案等预登记手续的预查封财产的执行，此类案件的执行又分为两种情形：
（1）房地产开发企业虽尚未取得商品房预售资格，但其经营情况正常，房地产开发也正在进行之中，对此类案件的执行，应从社会效果及查封财产变现最大化角度出发，应允许被执行人将房产继续开发完成，同时应在其取得商品房预售权后，允许其预售房屋，但法院应控制其收入，除正常开支外，其余款项应交付法院以偿还债务，在其完工后仍无法清偿债务的，再将预查封房产进行拍卖或变卖，以清偿债务。
（2）房地产开发企业未取得商品房预售资格，且其经营情况不正常，导致工程停工，使工程处于我们平时俗称的“烂尾楼”状态，尚欠建筑工程款、银行抵押贷款等债务较多，由于这种“烂尾楼”工程涉及当事人多、关系复杂，单纯依靠法院的力量是不够的，要依靠地方党委和人大的支持，依靠政府等相关部门的积极配合，妥善处理好特别是项目比较大的“烂尾楼”工程。但是，法院执行干警要积极地有所作为，与多方沟通协调，制定出可操作的方案，慎重地进行处理，而不能因为处理难而消极执行，致使申请执行人的权益无法得到保障。
（三）被执行人购买商品房后未办理产权登记的房产的预查封案件的执行。
执行实践中，经常遇到被执行人以房地产已实际转让给第三人（虽未过户，但已签订了转让合同，第三人已付了房款，甚至已占有）为理由提出抗辩、第三人以自己拥有对该房地产的所有权为理由提出异议的情况。对此，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》中，除第十七条的例外情形外，明确一律以登记为准。此例外应理解为，法院查封时第三人已将过户手续交给房产管理部门，因房产管理部门的原因而未办理的情形。因为《城市房地产管理法》第五十九条、第六十条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第三人购买房屋后，未及时办理过户手续，应视为明知有此规定却不实施申请行为，本身有过错。第三人由此造成的损失，应由其向被执行人追偿，与案件执行无关。
二、土地使用权预查封案件的执行
《通知》第十三条、第十四条规定被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封。被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，人民法院可以对确认后的土地使用权裁定预查封。对不可以分割的土地使用权，可以全部进行预查封。被执行人在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，在人民政府收回土地使用权的同时，应当将被执行人缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。从上述规定中可以看出，土地使用权的预查封分为两种情形：
1. 被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的土地使用权预查封案件的执行，法院可责令被执行人限期办理土地使用权证，若被执行人未在规定期限内办理，法院可依据《民诉法》第二百三十条的规定出具民事裁定书和协助执行通知书给土地管理部门将土地使用权办到被执行人名下，然后进行评估、拍卖或变卖，办理权证的相关费用由被执行人承担。
2. 被执行人部分缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，对可以分割的土地使用权，按已缴付的土地使用权出让金，由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权，法院对确认后的土地使用权裁定预查封案件的执行，并责令被执行人限期交纳全部土地出让金并办理好土地使用权证；被执行人逾期未办理的，法院可对已由国土资源管理部门确认被执行人的土地使用权参照第1条办理。对不可以分割的土地使用权，法院进行全部预查封的案件的执行。应责令被执行人在规定的期限内缴纳全部土地出让金并办理好土地使用权证，逾期未办理的，由政府收回土地使用权，同时应当将被执行人已缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理，预查封自动解除。
相对房产预查封案件，土地使用权预查封案件处理相对简单，但处置土地使用权预查封案件时有一个情况必须注意，即预查封的房地产是否是闲置土地，因为城市房地产管理法第二十五条规定以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金的百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。故法院在查封期间应当关注是否处于两年闲置状态，以利适时处置，切实保护申请执行人的合法权益。

关于冻结期限  厦门中院

《查扣冻规定》第四条也明确规定“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”因此，按此条的文意解释应当是：诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全查、扣、冻措施的不受第二十九条关于期限的限制，而只有在进入执行程序后，财产保全中的查、扣、冻措施才自动转为执行中的查、扣、冻措施，并受《查扣冻规定》第二十九条的期限限制。3、我国《民诉法》设立财产保全制度的立法目的是旨在保证将来生效裁判的顺利执行，因此，最高法院《关于适用民诉法若干问题的意见》第一百零九条也规定“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”可见，财产保全中的查、扣、冻期限应当是至生效法律文书执行时止。期间，除非法院因法定事由作出解除财产保全措施的裁定，否则保全措施始终有效。