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论行政诉讼中非法证据排除规则及适用
作者：张青 发布时间：2008-07-02 11:40:17
证据一向被视为诉讼的脊梁，证据问题是整个诉讼活动的中心问题。证据规则是关于哪些材料可以作为证据、证据的收集、审查判断以及如何运用证据证明案件待证事实的法律规范的总和。继民事诉讼证据规则颁布后，最高人民法院结合行政诉讼特点，又颁布实施了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》。该规定是我国行政诉讼证据规则的主要载体，其主要涉及取证、举证、补证、质证、认证等五大方面规则，行政诉讼证据认证是法官对证据三大属性，即客观性、合法性、关联性所进行的综合审查判断，非法证据排除规则作为其中的一项重要证据规则也由此进入了行政诉讼的视野，本文试从理论与现实的角度对我国行政诉讼中非法证据排除规则的适用与完善进行初步的分析和探讨。 一、何为行政诉讼中非法证据排除 1、非法证据的界定 根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十八条，非法证据指以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据。非法证据包括17种情形：（1）未经庭审质证的证据；（2）经合法传唤，被告无正当理由拒不到庭质证，且需要依法缺席判决的、被告方提供的证据；（3）证人根据其经历所作的判断、证人的推测或者评论；（4）严重违反法定程序收集的证据材料；（5）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（6）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（7）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（8）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的域外证据材料；（9）当事人无正当理由拒不提供原件、原物、又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的无法印证的复制件或者复制品；（10）被当事人或者他人进行技术处理而无法辩明真伪的证据材料；（11）不能正确表达意志的证人提供的证言；（12）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（13）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（14）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据；（15）复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据；（16）鉴定人不具备鉴定资格；鉴定程序严重违法；鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的鉴定结论；（17）不具备合法性和真实性的其他证据材料。 由此可见，非法证据不合法的原因有证据的内容不合法、形式不合法、收集或提供证据的主体不合法、收集或提供证据的程序、方法、手段不合法四个方面。 2、非法证据排除规则的广义内涵 非法证据排除规则，实质是由非法证据排除原则与例外规则构成的一系列具有内在逻辑联系的法律规范组成的有机整体。证据规则属于法律规则的范畴，是以法律的形式规范司法证明行为的准则，具体说就是收集和运用证据的规范与准则，也可以概括为规范诉讼过程中取证、举证、质证、认证活动的法律规范和准则。所谓证据原则，是有关证据的收集与运用的基本原理和一般准则。它具有抽象性和概括性，是确立具体证据规则的前提和基础，对规定和解释具体证据规则具有指导意义。广义上的非法证据排除规则包括绝对排除规则、例外规则和修复规则，但这三个规则必须在一个原则（即排除原则）下合理运作。 ①排除规则 所谓排除规则，是指依据行政诉讼非法证据排除原则，应绝对排除适用的行政诉讼非法证据范围。排除规则可分为八种情形：（1）以违反法定程序的方式收集的证据；（2）以偷拍、偷录、窃听等方式取得的证据；（3）以利诱、欺诈、暴力、胁迫等不正当手段获取的证据；（4）法院违反行政诉讼法律规范允许被告补充或自行调取的证据；（5）未经法庭质证的证据；（6）当事人超过举证时限提出的证据；（7）形式不合法的证据；（8）收集或提供证据主体不合法的证据。 ②例外规则 没有无例外的原则，设置行政诉讼非法证据排除例外规则，不仅是价值权衡的结果，也是非法证据排除规则不断完善的结果。例外规则表现有如国家利益与社会公共利益的例外、善意取得的例外等情形。 ③瑕疵证据修复补救规则 瑕疵证据是指被告行政机关的取证方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合规定形式或程序的证据。从主观动机看，行政机关在取得该证据过程中仅仅出于微小过失，恶性较小；从造成的客观后果看，它对被执行搜查或扣押人权利的损害比较轻微；从获取证据的作用来看，该证据对行政诉讼中实体的认定具有重要意义。如在紧急或特殊情况下，基于公共利益的需要，被告行政机关不得已采取违反法定程序收集到的证据就可以适用瑕疵证据修复补救规则。 二、我国行政诉讼中构建非法证据排除规则的意义 现代诉讼不仅追求实体正义，而且注重程序自身的正当性。在行政行为中，行政机关较之行政相对人，在信息、力量等方面明显处于优势地位，它可以凭借强大的行政权利，违反法定程序，非法收集行政诉讼的证据，从而客观上形成在行政诉讼中的优势地位，而行政诉讼制度是法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责，从保护行政相对人的合法权益角度上看，程序正义能够约束和规范国家行政权的正确行使，减少执法人员的非法专断和主观随意性，证据规则追求的就是通过程序公正来实现实体公正，以此获得公众认同的司法公信力。在诉讼中，证据规则的适用影响着司法公信力，确立非法证据排除规则是现代行政诉讼制度的必然价值取向，对于监督促进行政机关依法行政，保护行政相对人的合法权益，推动依法治国进程意义重大。 三、行政诉讼中非法证据排除规则的适用与问题研究 前面已经说过，行政诉讼中的非法证据主要涉及四个方面，即内容不合法、形式不合法、主体不合法以及收集证据的程序、方法、手段不合法，下面分别就这四种不合法证据的效力进行分析，重点探讨收集证据的程序、方法、手段不合法证据的适用问题。 1、内容不合法证据的效力 证据的内容合法是证据被采信的起码要求，否则便不具有法律效力，不能作为定案的根据。 2、形式不合法证据的效力 证据必须符合法定形式，这是审查证据合法性的一个基本要求。《行政诉讼法》第31条明确规定了证据的七种法定形式，不具备该七种法定证据形式的皆为非法证据，最高人民法院关于《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条进一步明确规定了形式违法的证据，一律作为非法证据予以排除。 3、主体不合法证据的效力 “非法”主体收集或提供的非法证据，如由非行政执法人员或非法律规定的其他人制作的勘验、检查笔录，由生理上、精神上有缺陷或年幼，且不能明辨是非、不能正确表达意志的人所作的证言及非由有关专家或技术专业人员制作，或非由司法人员依法提供的鉴定结论、现场笔录等，均不能作为定案的根据。《行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第1项规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。《行政诉讼证据若干问题的规定》第22条规定了法院“有权”调查取证的情形，该条款实际上赋予了人民法院补充调查证据的权利。即人民法院可成为诉讼中的取证主体。除此之外，行政诉讼当事人只有经过法院的许可才能进行补充证据，否则便属于证据取得的非法主体。 4、收集或提供的程序、方法、手段不合法的证据的效力 行政行为的合法性问题是我国行政诉讼中的原告、被告双方争议的焦点，也是行政诉讼中证据主要指向的对象。下面试从行政调查、听证、采证三个方面入手，结合最高人民法院《行政诉讼证据若干问题的规定》第57条至第60条的规定，来探讨我国行政诉讼中非法证据排除问题及其完善。 ①违反行政听证规则的证据排除问题 《行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第2项规定：“被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。该条款实际上确认了行政诉讼中的一项非法证据排除规则：违反听证程序的证据应予排除。行政听证程序是指行政机关在做出重大的、影响相对人权利义务关系的决定之前，听取当事人陈述、申辩和质证，然后根据双方质证、核实的材料做出行政决定的一种程序。行政听证程序的目的在于弄清事实、发现真相，给予当事人就重要的事实表现意见的机会，其本质便是公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为，缩小公民这类“弱势群体”与行政机关之间地位不平等所造成的巨大反差。根据行政听证规则设立的目的，以及规范行政机关依法行政的角度出发，对于行政机关违反听证规则采集的证据，不论其行为是即时性行为还是非即时性行为都应当予以排除。 ②违反行政调查规则的证据排除问题 行政调查规则包括调查主体、证件主义、法定权限及具体的调查手段、步骤、教程规则，违反这些规则的证据一般要排除。《行政诉讼证据若干问题的规定》第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”。该条款是对违反行政调查规则的证据是否应予排除问题的原则性规定，将违反行政调查规则证据的标准限定为两个条件：第一是违反法律禁止性规定。“法律禁止”是指实体法和程序法明文规定不得为之的行为。第二是侵犯他人合法权益的方法。“侵犯他人合法权益的方法”是指获取证据的方法侵犯了他人依法受到保护的法定权利和利益。两个条件只要具备其一就构成违反行政调查规则的非法证据，在行政诉讼中不予采纳。该条款一是对违反行政程序法而获取的非法证据不予采用，体现了与行政程序法的衔接，二者相互配合，对于处于强势的行政权力进行限制，比较好的实现行政诉讼的目的。二是规定采取侵犯他人合法权益的方法获取的证据不予采用，体现了对公民的生命权、健康权、自由权和隐私权的尊重。因此在《行政诉讼证据规定》第57条中对违反行政调查规则证据的几种具体形式进行了明确规定：一是严重违反法定程序收集的证据材料； 二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。 根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第30条的规定，对于严重违反法定程序收集的证据材料不能被采纳，但如果不属于严重违反程序，则可以采纳。其包括两层含义：一是对程序的严重违反，如应当有两名以上的调查人员却只有一名，应当回避却没有回避等情形下收集的证据；二是一般违反法定程序，这种情况下取得的证据是有程序瑕疵的证据，如在行政程序中，经先行登记保存的违法货物是行政处罚的重要证据，但如果登记保存该证据的手续不齐全，就会导致该证据效力上的瑕疵。按上述规定，一般违反法定程序的证据是可以采信的，但这样也就忽略了对于程序本身公平正义的价值追求，纵容了行政机关一般违反法定程序的执法行为，对于此类证据也应予以排除，但可以保留其瑕疵证据修复补救的权利。 以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，以是否给他人合法权益造成损害作为合法性标准，弥补了以往法律规范对取证手段规定上的不足，进一步完善了行政执法行为，也起到了防止该手段滥用的效果。其中包括两层含义：一是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案的证据，即属于非法证据。二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取，但未给他人合法权益造成侵害的证据可以作为诉讼的证据使用，即属合法证据。该项规定涉及的取证行为主要有两种：一是行政机关的执法行为，二是自然人的个人行为。但其中也有不足之处，对偷拍、偷录及窃听等取证手段是否侵犯了当事人的合法权益，事实上在司法实践中难以分别，如果由法官自由裁量很可能导致扩大对这种非法证据的彩纳而侵犯公民、法人和其它组织的合法权益的局面，考虑到行政诉讼中行政相对人地位的特殊性，我们应当以比民事诉讼更严格的司法标准来审查被告行政机关收集的此类证据。 以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料，是指当事人采用利益引诱的方法，故意捏造虚假情况和歪曲、掩盖事实真相的方法或以不法损害相恐吓以及采用激烈的强制方法所获取的证据。此类证据因其手段违反法律的规定，是典型的违法证据，为法律所普遍禁止。 ③违反行政采证规则的证据排除问题 我国《行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。该条规定的情形一般发生在行政机关依申请的行政案件中，根据“谁主张，谁举证”的原则，如果行政相对人在行政程序中，未向行政机关提交其主张的证据，即未完成行政程序中法律规定的举证责任，行政机关只能根据已有的证据认定案件事实，不可能根据原告提供的证据来认定事实。所以原告无正当理由在诉讼中向法庭提供的证据，不应予以采纳。由于行政诉讼是对被诉具体行政行为进行合法性审查，因此，被诉具体行政行为没有作为依据的证据自然就不可能作为合法性审查的事实依据。上述规定比较科学的反映了行政采证规则的要求，实现了对公民权利的保障和行政效率的良好结合，应当予以肯定。但此规定的目的是出于限制原告在行政程序中滥用举证权利的需要，如果原告在行政程序阶段故意隐瞒应当提供证明其主张合法或合理的证据，被告因缺乏该证据而作出错误的裁决，导致被告败诉，这对被告不公平，不能体现行政诉讼当事人诉讼地位平等原则，也不利于司法公正。 《行政诉讼证据若干问题的规定》第60条第1款规定：“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。本项强调被诉具体行政行为作出后，被告不得再收集证据。被告受先取证，后裁决规则的限制，一个行政法律行为作出，必须有事实根据。因此调查取证必须在裁决之前，裁决之后采集的证据不能再作为原行政裁决的事实根据。这是行政程序法的通则。由于行政诉讼是行政程序的复查程序，因此在行政诉讼中，不允许被告再取证和擅自取证。该规定第60条第3款规定：“原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。上述规定实际上确立了违反行政采证规则的证据应予以排除的证据规则。 四、结语 现代行政严格要求行政行为的合法性，尤其是程序的合法性，非法证据排除规则的确立具有重大意义，我国应当以此为契机，切实依法行政。尽管非法证据排除规则的诉讼价值存在着一些矛盾和冲突，强调取证过程的合法、强调正当程序和程序正义、排除非法证据的使用，确实会在某些案件中造成行政执法权的落空，但我们不能以此为由拒绝排除非法证据，而使依法行政、司法为民成为一句空话。因此我们应严格推行并不断完善非法证据排除规则，这样才有利于防止行政机关为取证而违反法律正当程序，从而保护行政相对人的合法权利。 参考文献： ①周郁昌，山东政法学院副教授论文：《浅谈行政诉讼中非法证据的排除规则》； ②刘永峰，中国政法大学2001级毕业论文：《论非法证据排除——一个行政诉讼的视角》； ③付士平，湖北省襄樊市中级人民法院：《行政诉讼证据五大规则解读》 | 
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